Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2012, Az. VI ZR 341/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]

Verkündet am:

10. Juli 2012

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 823 Abs. 2 Ba; StGB §§ 266, 27, 13; GmbHG § 43; [X.] § 93
Allein aus der Stellung als Geschäftsführer einer GmbH bzw. Mitglied des [X.] einer Aktiengesellschaft ergibt sich keine Garantenpflicht gegenüber [X.], eine Schädigung ihres Vermögens zu verhindern. Die Pflichten aus der Organstellung zur ordnungsgemäßen Führung der Geschäfte der Gesell-schaft aus §
43 Abs.
1 GmbHG, §
93 Abs.
1 Satz
1 [X.], zu denen auch die Pflicht gehört, für die Rechtmäßigkeit des Handelns der [X.] zu tragen, be-stehen grundsätzlich nur dieser gegenüber und lassen bei ihrer Verletzung [X.] grundsätzlich nur der Gesellschaft entstehen.
[X.], Urteil vom 10. Juli 2012 -
VI [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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2

-

Der V[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2012 durch [X.], den
Richter Zoll, die Richterin [X.], [X.] und die Richterin von
Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen
der [X.] zu 2 und 3
wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 16. [X.] 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger
ist
Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.]. Er
nimmt die [X.] zu 2 und 3, soweit im Revisionsverfahren noch von [X.],
wegen Beihilfe zu Untreuetaten des
Vorstandsvorsitzenden der [X.] auf Schadensersatz in Anspruch.
Die [X.]
stellte
Markenplüsch-
und Geschenkartikel
her.
Sie stand in langjähriger Geschäftsbeziehung zu der [X.], die u.a. 1
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Markenartikel
der [X.]
an verschiedene Großabnehmer absetzte. [X.] der [X.] waren seit ihrer Gründung der [X.] zu 2 und seit 1999 auch der [X.] zu 3.
Im August 2003 übernahm der [X.] zu 3, der
an der [X.]
bis dahin zu
49,43 % [X.] gewesen war, vom [X.] zu 2 einen (weiteren)
Geschäftsanteil von 35,57 %.
Mit Wirkung vom 28. November 2003 wurde die [X.] durch Formwechsel in eine Aktiengesellschaft -
die [X.] zu 1
-
umgewandelt. Ihr Vorstand besteht aus den [X.] zu 2 und 3.

Im Zeitraum von Oktober 2002 bis August 2003 stellte die [X.] mbH der [X.]
elf Warenrechnungen über insgesamt 14.017.462,82

. Die angeblich zugrunde liegenden Forderungen veräu-ßerte sie zum Teil an ein [X.]
und zum Teil an eine Bank. Die [X.]
zahlte die Rechnungsbeträge im Zeitraum von Februar bis [X.] 2003 an den Factor bzw.
die Bank. Im Zusammenhang mit den Warenrech-nungen berechnete
die [X.] der [X.]
mit elf [X.] Rechnungen darüber hinaus "Handlinggebühren"
in Höhe von insgesamt 377.509,39

[X.]
ebenfalls beglich. Am 1. August 2006 wurde über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Kläger behauptet, der
Vorstandsvorsitzende
der [X.], [X.], habe, um Liquidität zu erzeugen,
[X.]
initiiert. Er
habe veranlasst, dass die K.
[X.] GmbH, deren Geschäftsführer sein Bruder war,
Rechnungen für
die an-gebliche Lieferung diverser
Artikel der [X.] an die [X.] zu 1 gestellt
habe, denen tatsächlich keine Warenlieferung zugrunde gelegen habe. Die [X.] zu 1 habe die
Rechnungen bezahlt und die angeblich gelieferten Artikel abspra-chegemäß der [X.]
mit einem Aufschlag von 10 % in Rechnung gestellt.

In einzelnen Fällen habe die [X.]
die Ware ihrerseits der Firma K. [X.]
GmbH
berechnet. Bei den Rechnungen der [X.] über insge-3
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für
fingierte Warenlieferungen. Dies
sei den
[X.] zu
2 und 3 bekannt gewesen.
Mit der vorliegenden [X.] begehrt der Kläger von
den [X.] zu 2 und 3
als Gesamtschuldnern die Zahlung
eines Betrags in Höhe von 10.000.000

Das [X.] hat die [X.]
zu 2 und 3
als [X.] verurtKlage gegen die [X.] zu 2 und 3
im Übrigen abgewiesen.
Dieses Urteil haben die [X.] mit der Berufung und der Kläger mit der [X.] angegriffen.
Während des Berufungsverfahrens hat der Kläger die [X.] aus dem auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss aufgerechnet; insoweit haben die Parteien den
Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Seinen Antrag hat der Kläger Die Berufung der [X.] zu 2 und 3
hatte keinen Erfolg. Auf die Anschlussberufung des Klägers
hat das [X.] das Urteil des [X.]s dahin abgeändert, dass die verurteilt werden. Mit
den
vom Senat zugelassenen Revisionen
verfolgen die [X.] zu 2 und 3
ihre
Anträge
auf Abweisung der Klage in vollem Umfang weiter.
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5

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Entscheidungsgründe:
A.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts
sind die [X.] zu 2 und 3
dem Kläger aus unerlaubter Handlung gemäß §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
266 Abs.
1, §
27 StGB zum Ausgleich des der [X.]
entstandenen Scha-dens verpflichtet. Die Haupttat, zu der die [X.] zu 2 und 3
Beihilfe geleis-tet hätten, sei die von [X.] begangene
Untreue (§
266 Abs.
1 StGB).
[X.] habe die ihm als alleinvertretungsberechtigtem
Mitglied des Vorstands der [X.]
oblie-gende Vermögensbetreuungspflicht dadurch verletzt, dass er mittels fingierter Geschäftsvorfälle den Abfluss von [X.] der [X.]
initiiert habe. Die [X.]
habe auf seine Veranlassung auf Scheinrechnungen der [X.] gezahlt, denen keine entsprechenden Forderungen zugrunde gelegen hätten. Durch die pflichtwidrigen Handlungen des [X.] sei der [X.]
ein Schaden entstanden. Denn die Zahlungen seien aus ihrem Vermö-gen abgeflossen, ohne dass die [X.]
einen Gegenwert hierfür erlangt habe. Es sei weder ersichtlich noch dargetan, dass [X.] ständig Gelder zum Ersatz des [X.] bereitgehalten habe oder eine alsbaldige Erstattung der zu Unrecht abgezweigten Mittel aus anderen Gründen sicher habe erwartet werden können. [X.] habe auch vorsätzlich gehandelt. Ihm sei der Scheincharak-ter der Rechnungen bekannt gewesen. Durch die
Erfassung
der fingierten [X.] in den Geschäftsunterlagen der [X.]
habe er die
wahre Sachlage und den
wahren wirtschaftlichen Hintergrund
verschleiern wollen, der in der Schaf-fung von Liquidität zu Gunsten der [X.]
und der K. [X.] GmbH bestanden habe.
Der [X.] zu
2 habe Beihilfe zu den Untreuetaten des [X.] durch [X.] geleistet, indem er mit diesem die für die Durchführung der [X.] erforderlichen Absprachen getroffen habe. Er habe mit ihm insbesonde-6
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re die Höhe der jeweiligen Scheinrechnung abgestimmt. Hierdurch habe der [X.] zu
2 die Untreuetaten des [X.] aktiv gefördert. Denn dieser sei auf die Kenntnis des zur Verfügung stehenden Finanzierungsrahmens angewiesen gewesen. Auf diese Weise habe er das Volumen der von der K. [X.]
GmbH
auf seine Veranlassung zu erstellenden Eingangsrechnungen
bei der [X.] mbH, die wiederum die Grundlage für deren Ausgangsrechnungen
gewesen sei, kalkulieren können. Der [X.] zu
2 habe auch in Kenntnis aller Umstände, die seinen Beitrag als
Förderung der Haupttat qualifizierten, und mit dem Wollen der Förderung gehandelt. Ihm sei aufgrund des Gesprächsinhaltes bewusst gewesen, dass mit der
Rechnungsstellung an die [X.]
Handelsge-schäfte nur hätten vorgetäuscht werden sollen und nicht geschuldete Zahlun-gen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens der [X.]
veranlasst werden [X.], denen eine Gegenleistung der [X.] nicht gegen-übergestanden habe.
Der [X.] zu
3 habe Beihilfe durch pflichtwidriges Unterlassen geleis-tet.
Ein aktiver Gehilfenbeitrag könne ihm zwar nicht nachgewiesen werden. Der [X.] zu 3 habe aber Kenntnis von der Tatsache der Übereinkunft zwi-schen
[X.] und dem
[X.] zu 2
betreffend die Durchführung von [X.] der streitgegenständlichen Art gehabt. Er sei deshalb in seiner Funktion zunächst als Geschäftsführer der [X.] und sodann als Vorstandsmitglied
der [X.] zu 1
dazu verpflichtet gewesen, gegen die Beteiligung an Straftaten aus dem Unternehmensbereich der [X.] zu 1 heraus einzuschreiten. Die Kenntnis des [X.] zu
3 von den [X.] zwischen [X.] und dem [X.] zu
2 über die [X.] [X.] sich
daraus, dass sich der [X.] zu
3 im Rahmen der Aufstockung seines Geschäftsanteils an der [X.] von 49,43
% auf 85
% intensiv mit den Geschäften dieser Gesellschaft befasst habe. Nach dem eige-nen Vortrag der [X.] sei die [X.]
der größte und bedeutendste [X.]
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schäftspartner der [X.] gewesen. Unter diesen Um-ständen könne ausgeschlossen werden, dass der [X.] zu
3 den Ge-schäftsbereich der [X.]
aus seinen intensiven Erkundigungen und Prüfungen ausgenommen habe. Im Rahmen seiner Beschäftigung mit diesem [X.] könne ihm nicht verborgen geblieben sein, dass Eingangsrechnungen über Beträge in Millionenhöhe Ausgangsrechnungen an die [X.]
über [X.] korrespondierten und diese Geschäfte bei objektiver Betrachtung nur einem Zweck, dem der Veräußerung an [X.], hätten dienen können, ohne dass
reale Absatzbemühungen geplant gewesen und durchge-führt worden seien. Als Auskunftsperson habe ihm darüber hinaus der [X.] zu
2 zur Verfügung gestanden. Aus den objektiven Umständen habe sich dem [X.] zu
3 der Schluss auf das Vorliegen von Scheinrechnungen aufge-drängt. Ausweislich der [X.] sei im Jahr 2003 die "[X.]" vom [X.] zu
2 auf den [X.] zu
3 erfolgt. Es liege nahe, dass sich der [X.] zu
3 bereits im Zusammenhang mit der Planung und [X.] der Unternehmensumgestaltung umfassende Kenntnisse über die [X.] Unternehmensbereiche verschafft habe und deshalb schon während des Jahres 2003 Kenntnis vom wahren Hintergrund der [X.] gehabt habe. Der [X.] zu
3 habe selbst ausgesagt, dass dem [X.] eine intensive Prüfung vorausgegangen sei. Er könne sich daher nicht mit Blick auf den Zeitpunkt der notariellen Beurkundung der Geschäftsanteilsabtre-tung im August 2003 auf Unkenntnis des maximal sechs Monate davorliegen-den wahren Sachverhaltes berufen.
Zu den zentralen Aufgaben des [X.] zu 3 als Mitgeschäftsführer oder
Vorstandsmitglied zähle die Pflicht, aus dem eigenen Unternehmen ent-springende Straftaten zu verhindern. Diese Pflicht habe dem [X.] zu
3 nicht nur im Innenverhältnis zur [X.] zu 1, sondern auch gegenüber der [X.]
als Vertragspartnerin
oblegen.
Da der [X.] zu 3 durch Einschreiten 9
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die Durchführung und Fortsetzung der Absprache habe unterbinden können und ihm dies auch zumutbar gewesen sei, sei ihm der Vorwurf der Beihilfe
zur Untreue
des
[X.]
zu machen.
Der infolge der Schutzgesetzverletzung kausal verursachte und deshalb von den [X.] zu 2 und 3
auszugleichende Schaden bestehe im Umfang der von der [X.]
auf die "[X.]"
und die damit sachlich verknüpften Handlingrechnungen
geleisteten Zahlungen
in Höhe der [X.].
Im [X.] der an die [X.]
gelangten und dort ungeschmälert verbliebenen [X.] sei allerdings ein gegenzurechnender Vorteil bzw. eine Schadenswieder-gutmachung eingetreten. Die einzelnen Vorfälle begründeten jeweils einen ei-genen Schadensersatzanspruch in Höhe des [X.]. Nur soweit der jeweils eingetretene Schaden durch einen hierauf
bezogenen Zufluss aus-geglichen worden sei, könne der Zufluss Berücksichtigung finden.

B.
Diese Erwägungen halten weder den Angriffen der Revision
des [X.] zu 3
noch denen der Revision des [X.] zu 2 stand.

[X.] Revision des [X.] zu 3:
Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des [X.], der [X.] zu 3 sei dem Kläger wegen Beihilfe zur Untreue gemäß §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
266 Abs.
1, §
27 StGB zum Schadensersatz verpflichtet.
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1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsge-richt allerdings davon ausgegangen, dass die Bestimmungen
der §
266 Abs.
1, §
27 StGB Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. [X.] vom
17.
März 1987 -
VI
ZR 282/85, [X.]Z 100, 190, 192; vom 25.
Mai 2010 -
VI
ZR 205/09, [X.]Z 185, 378 Rn.
6, jeweils mwN).
2. Die getroffenen Feststellungen tragen
aber nicht die Annahme, dass der [X.] zu 3 den Tatbestand der §
266 Abs.
1, §
27 StGB verwirklicht hat.
a) Gemäß §
27 Abs.
1 StGB ist Gehilfe, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Als Hilfeleis-tung in diesem Sinne ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die
die Her-beiführung des
Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder [X.]; dass sie für den Eintritt dieses Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich ([X.], Urteile vom 16. [X.] -
3
StR 139/06, [X.], 384, 388 f.; vom 5. Mai 2011 -
3
StR 445/10, StraFo 2011, 332).
Dabei leistet auch derjenige dem Täter Hilfe, der die Tatförderung eines (weiteren) Gehilfen unterstützt (vgl. [X.], Urteile vom 8.
März 2001 -
4
StR 453/00, NJW 2001, 2409, 2410; vom 5. Mai 2011 -
3
StR 445/10, aaO S.
333 mwN).
b) Das Berufungsgericht hat die für die Annahme von Beihilfe erforderli-che, vorsätzlich begangene rechtswidrige Haupttat zutreffend
in den Untreueta-ten des Vorstandsvorsitzenden der [X.], [X.],
gesehen. Es ist mit Recht davon ausgegangen, dass [X.] durch die gezielte Veranlassung von Zahlungen der [X.]
auf Scheinrechnungen der [X.] den Tatbestand des §
266 Abs.
1 StGB verwirklicht hat. Hiergegen erhebt
die Revision auch keine Beanstandungen.
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c)
Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der [X.] zu 3 habe
Hilfe zu den Untreuetaten des [X.] geleistet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der [X.] zu 3
weder [X.] noch den [X.] zu 2
bei der Tatbegehung aktiv unterstützt, so dass Beihilfe durch [X.] ausscheidet. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen
auch nicht die Annahme, der [X.] zu 3 habe Beihilfe durch Unterlassen geleistet.
aa) Ein
Unterlassen kann [X.] gemäß
§
13 Abs.
1 StGB nur
dann
gleichgestellt werden, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt,
und das Unterlassen der [X.] des gesetzlichen Tatbestandes durch [X.] entspricht.
Bei den unech-ten [X.] muss ein besonderer Rechtsgrund festgestellt wer-den, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter aktiv
tätig zu wer-den. Der Täter muss rechtlich verpflichtet sein, den deliktischen Erfolg abzu-wenden, also eine Garantenstellung innehaben
([X.], Urteile vom 25. Juli 2000 -
1
StR 162/00, [X.], 3013, 3014 mwN; vom 12.
Januar 2010
-
1
[X.], NJW 2010, 1087
Rn. 57). Eine sittliche Pflicht oder die bloße Möglichkeit, den Erfolg zu verhindern, genügen nicht (vgl. [X.], Urteil vom 24. Februar 1982 -
3
StR 34/82, [X.]St 30, 391, 394; [X.],
NJW 2003, 1030).
Ob eine solche Garantenstellung besteht, die es rechtfertigt, das Unter-lassen der Erfolgsabwendung dem Herbeiführen des Erfolgs gleichzustellen, ist nicht nach abstrakten Maßstäben zu bestimmen. Vielmehr hängt die Entschei-dung
von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab; dabei bedarf es einer Abwägung der Interessenlage und der Bestimmung des konkreten Verantwor-tungsbereichs der Beteiligten (vgl. [X.], Urteile vom 25.
Juli 2000 -
1
StR 162/00, aaO; vom 12.
Januar 2010 -
1
[X.], aaO Rn.
57 f.; vom 17. Juli 17
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2009 -
5
[X.], [X.]St 54, 44 Rn.
23
ff.; [X.]/[X.] in [X.]/
[X.], StGB, 28.
Aufl., §
13 Rn.
14).
bb) Danach kann eine Garantenstellung des [X.] zu 3 auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht bejaht werden. Das Berufungs-gericht hat keine Umstände festgestellt, aus denen sich eine rechtliche Ver-pflichtung des [X.] zu 3 gegenüber der [X.]
ergab, den dieser
durch die Zahlung auf die Scheinrechnungen entstandenen Vermögensschaden zu ver-hindern.
(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich eine ent-sprechende Garantenpflicht des [X.] zu 3
gegenüber der [X.]
nicht
al-lein
aus
seiner Stellung als Geschäftsführer der [X.] bzw. als Mitglied des Vorstands der [X.] zu 1.
(a)
Eine Garantenstellung des [X.] zu 3 zugunsten der [X.] kann insbesondere nicht aus §
43 Abs.
1 GmbHG oder §
93 Abs.
1 Satz
1 [X.] ab-geleitet werden. Zwar umfassen die Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäfts-führung, die dem Geschäftsführer einer GmbH bzw. den Mitgliedern des [X.] einer Aktiengesellschaft aufgrund ihrer Organstellung obliegen (§
43 Abs.
1 GmbHG, §
93 Abs.
1 Satz
1 [X.]), auch die Verpflichtung,
dafür zu [X.], dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Ver-pflichtungen nachkommt ([X.], vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 1996 -
VI
ZR 319/95, [X.]Z 133, 370, 375; [X.], Urteil vom 28. April 2008
-
II
ZR 264/06, [X.]Z 176, 204 Rn.
38;
KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
71; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
63 f.; [X.] in [X.]/
[X.]/Winter, GmbHG, 2006, §
43 Rn.
23, 32; Verse,
[X.] 175 (2011), 401, 403 ff.).
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Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden
und des I[X.] Zivil-senats besteht diese Pflicht aber
grundsätzlich nur
der Gesellschaft
gegenüber und
nicht auch im Verhältnis zu
außenstehenden [X.]. Denn die Bestimmun-gen der §
43 Abs.
1 GmbHG, §
93 Abs.
1 Satz
1 [X.] regeln allein die Pflichten des Geschäftsführers bzw. Vorstandsmitglieds aus seinem
durch die Bestellung begründeten Rechtsverhältnis zur Gesellschaft. Sie dienen nicht dem Zweck,
Gesellschaftsgläubiger vor den mittelbaren Folgen einer sorgfaltswidrigen Ge-schäftsleitung zu schützen. Wie sich aus
§
43 Abs.
2 GmbHG und §
93 Abs.
2 [X.] ergibt, lässt eine Verletzung der Pflichten zur ordnungsgemäßen Ge-schäftsführung Schadensersatzansprüche nur der Gesellschaft, nicht hingegen der Gläubiger entstehen (vgl. Senatsurteile vom 14.
Mai 1974 -
VI
ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 5. Dezember 1989 -
VI
ZR 335/88, [X.]Z 109, 297, 303; [X.], Urteile vom 9.
Juli 1979 -
II
ZR 211/76, NJW 1979, 1829; vom 19.
Februar 1990 -
II
ZR 268/88, [X.]Z 110, 342, 359 f.; vom 13.
April 1994
-
II
ZR 16/93, [X.]Z 125, 366, 375 f.; so auch [X.], Urteil vom 15. November 2002 -
LwZR 8/02, [X.], 581, 582; OLG Frankfurt
am Main, [X.], 240, 241; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, aaO
§
43 Rn.
166; MünchKomm
[X.]/[X.], aaO
§
93 Rn.
273, 287; KK-[X.]/[X.]/[X.], aaO
§
93 Rn.
224; Krieger/Sailer-Coceani in [X.][X.], [X.], 2.
Aufl., §
93 Rn.
1, 66; Bank in [X.]/Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Haftung von
Unterneh-mensorganen, 2010, Kap.
10 Rn.
36
f.; [X.], [X.] 175 (2011), 368, 385;
Goette, [X.] 175 (2011), 388, 398;
MünchKommBGB/Wagner, 5.
Aufl., §
823 Rn.
393; so wohl auch [X.], Urteil vom 13. September 2010 -
1
StR 220/09, Rn.
37; Beschluss vom 13.
September 2010 -
1
StR 220/09, [X.]St 55, 288 Rn.
37).
Aus diesem Grund sind die Bestimmungen der §
93 Abs.
1 [X.], §
43 Abs.
1 GmbHG auch keine Schutzgesetze im Sinne des §
823 Abs.
2 BGB ([X.], Urteile vom 9. Juli 1979 -
II
ZR 211/76, [X.], 853, 854; vom 19. Februar 1990 -
II
ZR 268/88, [X.]Z 110, 342, 359 f.; vom 13. April 1994 -
II
ZR 23
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16/93, aaO
S. 375; MünchKommGmbHG/[X.], 1.
Aufl., §
43 Rn.
353; Hopt
in Hopt/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
93 Rn.
492) und ist
zwischen den [X.] der eigenen Gesellschaft und denen außenstehender Dritter zu differenzie-ren (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2009 -
5
[X.], [X.]St 54, 44 Rn.
29: "Trennung zwischen einerseits den Interessen des eigenen Unternehmens und andererseits den Interessen außenstehender Dritter").
Eine Außenhaftung des Geschäftsführers einer GmbH oder des Mitglieds des Vorstands einer Aktiengesellschaft kommt nur in begrenztem Umfang auf-grund besonderer Anspruchsgrundlagen in Betracht (vgl. MünchKommGmbHG/
[X.], aaO
Rn.
339 f., 350 f.; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., §
93 Rn.
308; [X.]/Ziemons in [X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
43 Rn.
284 f.; Hopt
in Hopt/[X.], aaO
§
93 Rn.
492; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, aaO
Rn.
188). So haften
der Geschäftsführer bzw. das Vorstandsmitglied persönlich, wenn sie
den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung
herbeigeführt haben
(vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 1974 -
VI
ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 5. Dezember 1989 -
VI
ZR 335/88, [X.]Z 109, 297, 303
f.; vom 12.
März 1996 -
VI
ZR 90/95, [X.], 713, 714; [X.], Urteile vom 31. März 1971 -
VIII
ZR 256/69, [X.]Z 56, 73, 77; vom 5.
Dezember 2008 -
V
ZR 144/07, [X.], 673 Rn.
12; MünchKommGmbHG/[X.], aaO
Rn.
339, 347; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, aaO
Rn.
202; KK-[X.]/[X.]/[X.], aaO Rn.
223).
(b) Eine außenstehenden [X.] gegenüber bestehende Verpflichtung des Geschäftsführers
einer GmbH oder des Mitglieds des Vorstands einer Akti-engesellschaft, Vermögensschäden zu verhindern, folgt
entgegen der [X.] der Revisionserwiderung auch nicht aus
der von ihr herangezogenen Rechtsprechung des [X.] Zivilsenats. Diese Rechtsprechung betrifft die hier nicht einschlägige Störerhaftung (vgl. [X.], Urteile
vom 26. September 1985 -
I
ZR 24
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-

14

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86/83, NJW 1987, 127, 129 -
Sporthosen; vom 14.
Juni 2006 -
I [X.], [X.], 957 -
Stadt Geldern;
vom 22. Juli 2010 -
I
ZR 139/08, [X.], 152 Rn.
48 -
Kinderhochstühle im Internet).
(2) Das Berufungsgericht hat auch keine Umstände festgestellt, die die Annahme rechtfertigten, dass der [X.] zu 3 -
über die ihm
gegenüber der [X.] bzw. der [X.] zu 1
obliegenden Pflichten aus der Organstellung hinaus
-
weitere Pflichten übernommen hatte, die er
nicht nur für diese Gesellschaften als deren Organ zu erfüllen hatte, sondern die ihn
aus besonderen Gründen persönlich gegenüber der [X.]
trafen
und den Schutz ihrer Vermögensinteressen zum Gegenstand hatten
(vgl. zur Garantenstellung aus
Gewährsübernahme: [X.], Urteile vom 19. April 2000 -
3
StR 442/99, [X.],
2754, 2756; vom 31. Januar 2002 -
4
StR 289/01, [X.]St 47, 224, 229; vom 17. Juli 2009 -
5 [X.], [X.]St 54, 44 Rn.
23; vom 12.
Januar 2010 -
1 [X.], NJW 2010, 1087 Rn.
59; [X.], StGB, 59.
Aufl., §
13 Rn.
20).
Soweit das Berufungsgericht eine Garantenstellung des [X.] zu 3 zuguns-ten der [X.] daraus ableiten möchte, dass diese "Vertragspartner"
gewesen sei, übersieht es, dass nach seinen Feststellungen vertragliche Beziehungen allein zwischen der [X.] und der [X.], nicht aber zwi-schen der [X.] und dem [X.] zu 3,
bestanden. Abgesehen davon rei-chen vertragliche Pflichten aus gegenseitigen Rechtsgeschäften zur [X.] einer Garantenpflicht nicht ohne weiteres aus (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Januar 2010 -
1
[X.], aaO Rn.
58 mwN).
d) Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der [X.] zu 3 habe
Kenntnis von der zwischen [X.] und dem [X.] zu 2 getroffenen Absprache über die Durchführung der Schein-geschäfte gehabt.
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aa) Nach §
286 [X.] hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesam-ten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sa-che des Tatrichters. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht nach §
559 [X.] gebunden. [X.] ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ver-stößt (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011
-
VI
ZR 309/10, [X.], 454 Rn.
13 mwN).
bb) Derartige Rechtsfehler sind vorliegend gegeben. Die Beweiswürdi-gung ist unvollständig und verstößt gegen Denkgesetze. Die Revision
bean-standet zu Recht, dass das Berufungsgericht die erforderliche Kenntnis des [X.] zu 3 maßgeblich daraus abgeleitet
hat, dieser habe die [X.] zu 1 im Rahmen der Vorbereitung der Aufstockung seines Anteils "sehr gründlich durchleuchtet und sich eingehend und umfassend Kenntnis über die Geschäfte und die wirtschaftliche Lage der [X.] zu 1" verschafft, ohne tatsächliche Feststellungen dazu zu treffen, welche Unterlagen
dieser Prüfung
zugrunde lagen. Damit hat das Berufungsgericht der Prüfung eine Indizwirkung zuer-kannt, die sie in der festgestellten Form nicht hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 22. Januar 1991 -
VI
ZR 97/90, [X.], 566; vom 24. April 2001 -
VI
ZR 36/00, [X.], 1298,
1301
insoweit in [X.]Z 147, 269 nicht abgedruckt; [X.], Urteil vom 23. Juni 2010 -
VIII
ZR 256/09, NJW 2010, 2648
Rn. 15). Ohne konkrete Feststellungen zum Gegenstand der vom [X.] zu 3 vorgenom-menen Prüfung
oder zu weiteren in diese Richtung weisenden Umständen
ist die Annahme nicht gerechtfertigt, ihm habe nicht verborgen bleiben können, dass Eingangsrechnungen über Beträge in Millionenhöhe Ausgangsrechnungen 28
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16

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an die N.
AG über dieselbe Ware korrespondierten und diese Geschäfte bei objektiver Betrachtung nur einem Zweck, dem der Veräußerung an [X.], dienen könnten, ohne dass reale Absatzbemühungen geplant seien und durchgeführt würden. Dies gilt umso mehr, als die [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für einen mit der Absprache nicht Vertrauten nicht ohne weiteres erkennbar waren, sondern von den [X.] durch das Erstellen von Lieferscheinen und die Vornahme realer, ord-nungsgemäß abgerechneter Geschäfte gezielt verschleiert wurden. Konkrete Feststellungen zum Prüfungsgegenstand sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil der [X.] zu 2 als "Auskunftsperson"
zur Verfügung stand. Denn das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass der [X.] zu 3 den [X.] zu 2 um Auskunft ersucht noch dass der [X.] zu 2 dem [X.] zu 3 Auskunft erteilt hat. Der bloße Umstand, dass der [X.] zu 2 in die [X.] über die Durchführung der [X.] eingeweiht war und der
[X.] zu 3 ihn diesbezüglich hätte befragen können, vermag eine Kenntnis des [X.] zu 3 von der Durchführung der [X.] entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts nicht zu begründen.
e) Wie die Revision
zu Recht geltend macht, fehlt es auch an den erfor-derlichen tatsächlichen Feststellungen dazu, zu welchem Zeitpunkt der [X.] zu 3 Kenntnis von dem "Geschäftsmodell" des [X.]
und des [X.] zu 2 erlangt hat. Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.] kann
Beihilfe nur bis zur
Beendigung der Haupttat geleistet werden
(vgl. [X.], Beschlüsse vom 1. Oktober 2007 -
3
StR 384/07, [X.], 152; vom 1.
Fe-bruar 2011 -
3
StR 432/10, [X.], 637 f.; [X.], aaO, §
27 Rn.
6, jeweils mwN). Im Fall der Untreue tritt die Beendigung der Tat mit dem endgültigen Vermögensverlust beim Geschädigten ein (vgl. [X.], Urteil vom 8. Mai 2003
-
4
StR 550/02, [X.], 540 f.; [X.], aaO, §
266 Rn.
187; [X.] in [X.]/[X.], aaO
§
266 Rn.
51). Nach den Feststellungen des [X.]
-

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fungsgerichts ist der N.
AG infolge der Untreuehandlungen des [X.]
ein [X.] Vermögensverlust jeweils durch Zahlung auf die jeweiligen Scheinrechnun-gen entstanden. Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen erfolgten die Zahlungen der N.
AG aber zum Großteil vor der Anteilsübernahme durch den [X.] zu 3. So zahlte die N.
AG auf die Rechnungen gemäß Anlage [X.] und 8 im Februar 2003, auf die Rechnung gemäß Anlage [X.] im März 2003, auf die Rechnungen gemäß Anlagen [X.] und 14 im Mai 2003, auf die Rech-nung gemäß Anlage [X.] im Juli 2003 und auf die Rechnung gemäß Anlage K
19 am 1. August 2003.

I[X.]
Revision des [X.] zu 2:
Auch die Verurteilung des [X.] zu 2 zur Zahlung von [X.] in Höhe von 10.000.iffen der Revision nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.] zu 2 dem Kläger dem Grunde nach wegen Beihilfe zu den Untreuetaten des [X.] zum Schadensersatz verpflichtet ist (§
823 Abs.
2 BGB, §
266 Abs.
1, §
27 StGB). Gegen diese Beurteilung erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Höhe des dem Kläger zuerkannten Schadensersatzanspruchs.
a) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht seiner Schadensberechnung die auf die Scheinrechnungen erfolgten Zahlungen der [X.] in Höhe der [X.]
zugrunde gelegt und dem Kläger damit
unter Verstoß gegen §
308 Abs.
1 [X.] mehr zugesprochen hat, als er beantragt hat.
Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil und des 31
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Tatbestands des
landgerichtlichen Urteils, auf den
das Berufungsgericht ergän-zend Bezug genommen hat, macht der Kläger gegen die [X.] zu 2 und 3 einen auf 10.000.000

begrenzten Teilbetrag
des von ihm insgesamt auf 15.376.391,17

-
in der Berufungsinstanz
um den
Aufrechnungsbetrag in Höhe von

-
bezifferten
Schadens geltend. Dabei stützt er seinen Ersatzanspruch auf die in den Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen aufge-führten Zahlungen der [X.] in Höhe der [X.]beträge. Die auf die einzelnen Beträge entfallende Mehrwertsteuer ist nicht Gegenstand seines Begehrens.
Diese
tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sind bin-dend.
Sie
erbringen gemäß §
314 [X.] Beweis für das mündliche Parteivorbrin-gen in der Berufungsinstanz.
Die Revisionserwiderung hält ihnen ohne Erfolg entgegen, der Kläger habe den gegen die [X.] zu 2 und 3 geltend ge-machten Teilbetrag

in Wirklichkeit auf den [X.] Beweiskraft des [X.] kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher [X.] im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach §
320 [X.] behoben werden.
Eine Verfahrensrüge nach §
551 Abs.
3 Satz 1 Nr.
2 [X.] oder -
wie hier
-
eine entsprechende verfahrensrechtliche Gegenrüge des [X.], die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug ge-nommenes schriftsätzliches Vorbringen gestützt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. [X.], Urteile vom 8. Januar 2007 -
II
ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn.
11; vom 16. Dezember 2010
-
I
ZR 161/08, [X.], 1513 Rn.
12 mwN; Musielak/Ball, [X.], 9.
Aufl., §
559 Rn.
16; [X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl., §
559 Rn.
1).
Bei den Einzelforderungen, aus denen sich der geltend gemachte [X.] zusammensetzt, handelt es sich auch nicht
um unselbständige Rech-35
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19

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nungsposten eines einheitlichen Anspruchs, die der Tatrichter der Höhe nach verschieben und dabei hinsichtlich einzelner Rechnungsposten über das Gefor-derte hinausgehen darf, sofern die Endsumme nicht überschritten wird (vgl. [X.] vom 7. Juni 2011 -
VI [X.], [X.], 1008 Rn. 7; [X.], Ur-teil vom 16. November 1989 -
I
ZR 15/88, NJW-RR 1990, 997, 998), sondern um rechtlich selbständige, jeweils einen eigenen Streitgegenstand begründende Ersatzansprüche. Denn sie beruhen auf jeweils selbständigen Scheingeschäf-ten
und Zahlungen (vgl. [X.]/Vollkommer,
aaO
Einl. Rn.
72 f.).
Der Verstoß gegen §
308 [X.]
ist
auch
nicht dadurch geheilt worden, dass der Kläger Zurückweisung der Revision beantragt und sich damit die Ent-scheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hat. Denn eine Klageerwei-terung ist in der Revisionsinstanz nicht zulässig (vgl. Senatsurteile vom 7. März 1989 -
VI
ZR 183/88, NJW-RR 1989, 1087; vom 30. September 2003 -
VI
ZR 78/03, [X.], 219; [X.], Urteil vom 14. März 2012 -
XII
ZR 164/09,
NJW-RR 2012, 516 Rn.
16).
b)
Die Revision rügt auch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die vom Kläger selbst den streitgegenständlichen [X.]n zugeordneten Ein-nahmen der [X.] in Höhe von 900.000

netto bei seiner Schadensbe-rechnung nicht anspruchsmindernd berücksichtigt hat.
Ausweislich der tatbe-standlichen Feststellungen im Berufungsurteil ist
der
Kläger bei seiner Scha-densberechnung zwar von den
([X.])Beträgen
der im Berufungsurteil in den Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen aufgeführten Zahlungen der [X.] in ausgegangen. Er hat hiervon aber die der [X.] aufgrund der [X.] zugeflossenen und im Berufungsurteil im Einzelnen aufgelisteten [X.]eschadensmindernd in Abzug
gebracht und damit zum Ausdruck gebracht, dass 37
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er seinen Ersatzanspruch insoweit nicht auf die in den Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen aufgeführten
Vorgänge
stützt. So hat er durch die ausdrück-liche Zuordnung der ersten drei in der Tabelle aufgeführten Einnahmen zu den Vorgängen [X.], [X.] und [X.] klargestellt, dass er in
Hinblick auf die [X.] der [X.] vom 17. Juni 2003 (Rechnung [X.]) nur eine Einzelforderung in Höhe von 364-

vom 2. September 2003 (Rechnung [X.])
nur
eine solche von
-

Oktober 2003 nur eine solche von

-

[X.]n zugeordnet. Durch seine Erklärung, der mit der [X.] gel-u-fungsurteil unter den Ziffern 1, 2 und 3 dargestellten Sachverhalten in der [X.] ihrer Auflistung zusammen, hat er aber konkludent zum Ausdruck ge-bracht, dass die weiteren der [X.] aufgrund der [X.] zugeflosse-nen Einnahmen
von den
in den Tabellen
aufgeführten
(begründeten)
Einzelfor-derungen
"von oben nach unten", d.h. in der Reihenfolge ihrer Auflistung, in Abzug gebracht werden sollten. Denn andernfalls wäre die [X.] mangels nachvollziehbarer Aufschlüsselung des geltend gemachten [X.] auf die [X.] unzulässig (vgl. [X.], Urteile vom 8. Dezember 1989 -
V
ZR 174/88, NJW 1990, 2068, 2069 mwN; vom 17.
Juli 2008 -
IX
ZR 96/06, [X.], 3142 Rn.
7). Es ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger eine unzu-lässige [X.] erheben wollte.

-

21

-

II[X.]
Das Berufungsurteil
war
aufzuheben und die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es
die erforderlichen
Feststellungen treffen kann
(§
562 Abs.
1, § 563 Abs.
1 Satz
1 [X.]). Es wird dabei Gelegenheit haben, sich auch mit den in den [X.] weiter vorgebrachten Einwänden der Parteien zu befassen.
[X.]
Zoll
[X.]

Pauge
von Pentz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.02.2009 -
23 [X.]/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.11.2010 -
5 U 2234/09 -

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