Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2017, Az. VII ZR 116/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:091117UVIIZR116.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 116/15
Verkündet am:

9. November 2017

Mohr,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 634 Nr. 2
Allein durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.] entsteht kein Abrechnungsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des [X.] zu Mängelrechten ohne Abnahme ([X.], Urteile vom 19.
Januar
2017 -
VII
ZR
301/13, [X.]
2017,
875 =
NZBau
2017, 216; VII
ZR
193/15, [X.], 879; VII
ZR
235/15, [X.]
2017, 1024 =
NZBau 2017, 211).

[X.], Urteil vom 9. November 2017 -
VII ZR 116/15 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche
Verhandlung vom 9. November
2017 durch [X.]
Eick, die Richter Halfmeier
und
Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen [X.] und Borris
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 23.
Zivilsenats des [X.] vom 26.
Mai
2015 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens
und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention auf Seiten des [X.] verursachten Kosten.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren
über das Vermögen der r.
e.
GmbH
(nachfolgend: Schuldnerin). Die Schuldnerin
ist ein Maschinen-bauer. Die Beklagte erbringt logistische Dienstleistungen aller Art. Mit Vertrag
vom 23.
September
2009 bestellte die Beklagte bei der Schuldnerin eine Anla-ge zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kistenbefüllung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden (Crating-Anlage).
1
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3
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Mit der Klage hat die Schuldnerin
die Bezahlung
der dritten Abschlags-rechnung vom 29.
Januar 2010 über 1.134.403,20

begehrt. Die Beklagte hält diese
Forderung für nicht fällig. Sie ist zudem der Auffassung, dass ihr ein [X.] nach §
637 Abs.
3 BGB für Nacherfüllungs-
und Mängelbesei-tigungskosten zustehe. Mit diesem Anspruch erklärt sie hilfsweise
die Aufrech-nung. Darüber hinaus hat sie mit der Widerklage einen weiteren Kostenvor-schuss von 2
Mio.

begehrt, dass die Schuldnerin
ver-pflichtet ist, ihr
die gesamten Nacherfüllungs-
und Mängelbeseitigungskosten zu ersetzen. Zudem hat die Beklagte die Zahlung von 158.850

als Vertragsstrafe sowie die Feststellung
begehrt, dass die Schuldnerin verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der daraus entstehe, dass die Lieferung, Montage
und Inbetriebnahme der Anlage zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kistenbefül-lung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden nicht seit dem 20.
März
2010 abnahmefähig fertiggestellt sei.
Das [X.] hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der beantrag-ten Zinsen stattgegeben. Auf die Widerklage
hat das [X.] die
Schuldne-rin verurteilt, 158.850

en und festgestellt, dass sie ver-pflichtet ist, der [X.] den Schaden zu ersetzen, der daraus entsteht, dass die von der
ihr geschuldeten Leistungen nicht seit dem 20.
März
2010 abnah-mefähig fertiggestellt sind. Im Übrigen hat das [X.] die Widerklage [X.].
Gegen das landgerichtliche Urteil haben die Schuldnerin und die [X.] Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Schuld-nerin die Beklagte zu weitergehenden Zinszahlungen verurteilt und die [X.] vollständig abgewiesen. Die Berufung der [X.] hat das Berufungs-gericht zurückgewiesen.
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4
-
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Der Senat hat durch Beschluss vom 14.
September
2017 entschieden, dass die Revision nur inso-weit zugelassen ist, als die Beklagte einen [X.] geltend macht. Dies betrifft die Hilfsaufrechnung der [X.] zur Klageforderung und die den [X.] umfassenden Widerklageanträge. Die Be-schwerde der [X.]
gegen die Nichtzulassung der Revision im Übrigen hat der Senat zurückgewiesen, die insoweit ebenfalls eingelegte Revision hat er als unzulässig verworfen.
Nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungs-gericht ist aufgrund Antrags der Schuldnerin über ihr Vermögen das [X.] eröffnet worden.

Die Beklagte beantragt in der Revisionsinstanz noch, unter
Aufhebung des Berufungsurteils die Klage abzuweisen
und
einen
Kostenvorschussan-spruch in Höhe von 2
Mio.

en zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die von dem Kläger und der [X.] erklärte Aufnahme des durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin unter-brochenen Rechtsstreits ist sowohl hinsichtlich der Klage als auch der [X.] wirksam.
1. Werden in einem Verfahren durch Klage und Widerklage wechselseitig Ansprüche geltend gemacht, ist das Aufnahmerecht für Klage und Widerklage 5
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5
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getrennt zu prüfen (RGZ
122, 51, 53; [X.][X.], 8.
Aufl., §
85 Rn.
48; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
85 Rn.
4).
2. Aktivprozesse des Schuldners kann nach §
85 [X.] grundsätzlich nur der Insolvenzverwalter aufnehmen. Gegen den Schuldner gerichtete Prozesse (Passivprozesse), kann der Prozessgegner aufnehmen, was für Insolvenzforde-rungen -
wie hier
-
aus §§
87, 180 Abs.
2
[X.] folgt.
Die Frage, ob ein Aktiv-
oder ein Passivprozess vorliegt, ist nicht nach der formellen Parteirolle zu beantworten, sondern danach, ob in dem anhängi-gen Rechtsstreit über die
Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat ([X.], Beschluss vom 14.
April
2005 -
IX
ZR
221/04, NZBau
2005, 399, juris Rn.
9; Urteil vom 27.
März
1995 -
II
ZR
140/93, NJW 1995, 1750, juris Rn.
5). Diese Beurteilung richtet
sich nach dem aktuellen Stand des Rechtsstreits, nicht nach
dem
Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
April
2005
-
IX
ZR
221/04, aaO).
3. Auf dieser Grundlage hat der Kläger den Rechtsstreit wirksam [X.], soweit die Beklagte begehrt, unter Aufhebung des Berufungsurteils die Klage abzuweisen. Denn insoweit streiten die Parteien über eine Zahlungs-pflicht der [X.] zugunsten der Masse. Dass im Revisionsverfahren noch allein zu prüfen ist, ob durch
die
Hilfsaufrechnung der [X.] die Klageforde-rung erloschen ist, ändert
an dieser Beurteilung nichts. Die Verteidigungsmittel der [X.] sind für die Einordnung als Aktiv-
oder Passivprozess nicht we-sentlich (MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
85 Rn.
5).
4. Hinsichtlich des
zum Kostenvorschuss noch anhängigen Widerklage-antrags
hat die Beklagte den Rechtsstreit wirksam aufgenommen.

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6
-
Für die ursprünglich auf Zahlung von 2
Mio.

e-gen die Voraussetzungen der §§
87, 179 Abs.
1, §
180
Abs.
2, §
181
[X.] vor. Nach diesen Vorschriften kann ein anhängiger Rechtsstreit gegen den [X.] nur und insoweit aufgenommen werden, als die streitgegenständ-liche Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet, geprüft und vom Insolvenz-verwalter bestritten wurde ([X.], Teilurteil vom 15.
Oktober
2004
-
V [X.], NJW-RR
2005, 241, juris Rn.
4). Dieses Verfahren ist durchge-führt worden.

B.
Die Revision der [X.] ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht hat -
soweit für die Revision von Bedeutung
-
aus-geführt:
Es könne dahinstehen, ob es sich bei dem zwischen der Schuldnerin und der [X.] geschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag handele. Selbst wenn das Vertragsverhältnis als Werkvertrag einzuordnen sei, stehe der [X.] der [X.] aus §
637 Abs. 3 BGB bereits deshalb nicht zu, weil sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befinde. Für eine ei-gene Mangelbeseitigung durch den Besteller, für den er Vorschuss fordern könne, sei in diesem Stadium grundsätzlich kein Raum.
Das Erfüllungsstadium des vorliegenden Vertragsverhältnisses sei erst mit der vereinbarten Endabnahme abgeschlossen. Diese
habe nach dem über-14
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-
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-
einstimmenden Vorbringen der Parteien noch nicht stattgefunden. Beide [X.] gingen übereinstimmend davon aus, dass das Erfüllungsstadium nicht abge-schlossen sei. Die Klageforderung beziehe sich lediglich auf eine Abschlags-zahlung.
Ein Fall, in dem ausnahmsweise bereits das Mangelrecht des [X.] im Erfüllungsstadium zur Anwendung kommen könne, liege nicht vor. Das Vertragsverhältnis sei von keiner der Parteien vorzeitig beendet worden. Schließlich werde vorliegend nicht die Beseitigung von Mängeln eines aus Sicht des Unternehmers fertiggestellten Werkes endgültig verweigert, was nach obergerichtlichen Entscheidungen ausnahmsweise zur Anwendbarkeit der §§
634
ff.
BGB vor Abnahme führen könne.
Mangels [X.]es sei die Klageforderung nicht durch die Hilfsaufrechnung der [X.] erloschen. Zudem seien die sich auf den Kostenvorschuss beziehenden Widerklageanträge der [X.] unbegründet.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Nach der Verkündung
des
Berufungsurteils
und der Einlegung der [X.] durch die Beklagte hat der Senat entschieden, dass der Besteller
die
Mängelrechte aus
§
634
BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann ([X.], Urteile vom 19.
Januar 2017 -
VII
ZR
301/13, [X.]
2017,
875
Rn.
31
ff.
=
NZBau
2017, 216; VII
ZR
193/15, [X.], 879
Rn.
25
ff.; VII
ZR
235/15, [X.]
2017, 1024
Rn.
32
ff.
=
NZBau 2017, 211).
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-
8
-
Die Revision der [X.] enthält keine Argumente, die der Senat nicht bereits in den genannten Entscheidungen berücksichtigt hätte.
Des
Weiteren hat der Senat entschieden, dass der Besteller berechtigt sein kann, Mängelrechte nach §
634 Nr.
2 bis
4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-)Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Ab-rechnungsverhältnis
ausnahmsweise, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem [X.], der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zu-sammenarbeiten zu wollen, also ernsthaft und endgültig eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt
([X.], Urteile vom 19.
Januar
2017
-
VII
ZR
301/13, [X.]
2017,
875
Rn.
44
ff.
=
NZBau
2017, 216; VII
ZR
193/15,
[X.]
2017, 879
Rn.
38
ff.).
2. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Recht angenom-men, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, nach §
637 Abs.
3
BGB einen Kos-tenvorschuss für die Mängelbeseitigung zu verlangen.
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Vertragsverhältnis von keiner Vertragspartei beendet worden. Zudem hat die Beklagte weder ausdrücklich noch konkludent zum Ausdruck gebracht, un-ter keinen Umständen mehr mit der Schuldnerin zusammenarbeiten zu wollen.
3. Soweit die Revision geltend macht, nach Schluss der letzten mündli-chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht seien Umstände eingetreten, die zu einem Abrechnungsverhältnis und damit zur Begründetheit eines Kostenvor-23
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-
9
-
schussanspruches nach §
637 Abs.
3
BGB führen würden, verhilft das der [X.] nicht zum Erfolg.
a) Nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.] hat die Schuldnerin selbst beantragt, über ihr Vermögen das Insol-venzverfahren zu eröffnen. Die Revision meint deshalb, die Schuldnerin habe durch ihren Eigeninsolvenzantrag
einen wichtigen Grund
für eine Kündigung
gesetzt, der sich im Ergebnis als Vertragsverletzung darstelle. Deshalb stehe [X.] und Glauben der Annahme entgegen, dass es für die Geltendmachung von Mängelrechten noch einer Abnahme bedürfe.
Diese Erwägungen führen nicht zu einem Abrechnungsverhältnis. Zwar kann nach der Rechtsprechung des [X.] der Eigen-insolvenzantrag des Unternehmers einen wichtigen Grund zur Kündigung durch den Besteller darstellen (Urteil vom 7.
April
2016 -
VII
ZR
56/15, [X.]Z 210, 1 Rn. 40 f.). Ob die Voraussetzungen entsprechend
§
314
BGB vorliegend gege-ben sind, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls fehlt es nach dem revisions-rechtlich zu beurteilenden Sachverhalt an einer Kündigung der [X.].

b) Des Weiteren behauptet die Beklagte, der Kläger könne beziehungs-weise
wolle ohnehin nicht mehr nachbessern, so dass auch aus diesem Grund ein Abrechnungsverhältnis anzunehmen sei. Das ist revisionsrechtlich unbe-achtlich.
Nach §
559 Abs.
1 Satz
1
ZPO unterliegt der Beurteilung des [X.] nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll der Berufungsinstanz ersichtlich ist. Diese Norm ist
nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz auch nach Schluss der letzten münd-lichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetretene, im Hinblick auf die 28
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10
-
materielle Rechtslage relevante Tatsachen berücksichtigt werden können, wenn die Tatsachen unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen ([X.], Urteil vom 19.
Januar
2017

VII
ZR
301/13, [X.]
2017,
875
Rn.
20
=
NZBau
2017, 216).
Auf dieser Grundlage kann der Vortrag der [X.], der Kläger könne oder wolle nicht mehr nachbessern, nicht berücksichtigt werden, da dieser Vor-trag nicht unstreitig ist.
4. Soweit schließlich die Revision meint, das
Berufungsgericht habe ge-gen den Anspruch der [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art.
103 Abs.
1
GG, verstoßen, so dass deshalb das Berufungsurteil aufzuheben sei, ist dies ebenfalls unberechtigt. Das Berufungsgericht war nicht, wie die Revision meint, dazu verpflichtet, die Beklagte darauf hinzuweisen, dass statt eines [X.] Schadensersatz geltend gemacht oder
die Abnahme erklärt werden könnte. Wie die Revision selbst ausführt, war die Rechtsfrage, ob ein Vorschussanspruch vor Abnahme besteht, Gegenstand der gegenseitigen Schriftsätze in der Berufungsinstanz. Die Beklagte bedurfte deshalb keines ge-sonderten Hinweises darauf, dass ein [X.] gegebenen-falls nicht bestehen könnte.

32
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-
11
-
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1
ZPO.

Eick
Halfmeier
Jurgeleit

[X.]

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.05.2014 -
7 O 6/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 26.05.2015 -
I-23 [X.] -

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