Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.03.2010, Az. 4 BN 65/09

Die auf alle Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.

1. Die Rechtssache hat nicht die rechtsgrundsätzliche [X.]edeutung, die ihr die [X.]eschwerde beimisst.

1.1 Die [X.]eschwerde wirft als grundsätzlich klärungsbedürftig die Frage auf, ob

Die [X.]eschwerde ist der Auffassung, das Oberverwaltungsgericht habe durch das Abstellen auf den [X.] erstmalig einen allgemeinen Maßstab zugrunde gelegt. Die Grundsatzrüge bleibt ebenso wie die hilfsweise erhobene [X.] ([X.]eschwerdebegründung S. 4, 12-15) ohne Erfolg.

Wie sich aus der von der [X.]eschwerde zitierten Rechtsprechung des Senats ergibt, vermag die Darstellung einer Konzentrationszone die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.]auG[X.] nur auszulösen, wenn ihr ein schlüssiges Plankonzept zugrunde liegt, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt (Urteile vom 17. Dezember 2002 - [X.]VerwG 4 [X.] 15.01 - [X.]VerwGE 117, 287 <298>; vom 13. März 2003 - [X.]VerwG 4 [X.] 3.02 - [X.] 406.11 § 35 [X.]auG[X.] Nr. 356 juris Rn. 20 sowie - [X.]VerwG 4 [X.] 4.02 - [X.]VerwGE 118, 33 <37>; vom 21. Oktober 2004 - [X.]VerwG 4 [X.] 2.04 - [X.]VerwGE 122, 109 <111> und vom 24. Januar 2008 - [X.]VerwG 4 [X.]N 2.07 - [X.] 406.11 § 35 [X.]auG[X.] Nr. 376 Rn. 10 f.; [X.]eschlüsse vom 12. Juli 2006 - [X.]VerwG 4 [X.] 49.06 - [X.] 2006, 679 <680>; vom 23. Juli 2008 - [X.]VerwG 4 [X.] 20.08 - [X.]auR 2008, 2009 juris Rn. 9 und vom 15. September 2009 - [X.]VerwG 4 [X.] - [X.] 2010, 65 <66>). Der Träger der [X.]ung darf das Instrumentarium, das ihm das Raumordnungsrecht an die Hand gibt, nicht für eine "[X.]" missbrauchen (Urteil vom 27. Januar 2005 - [X.]VerwG 4 [X.] 5.04 - [X.]VerwGE 122, 364 <375>). Wo die Grenze zur [X.] verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Wann diese Grenze überschritten ist, kann erst nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden. Die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Konzentrationsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.]auG[X.] der Nutzung der Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft, obliegt grundsätzlich dem Tatsachengericht.

An diesen Grundsätzen hat sich das Oberverwaltungsgericht orientiert: Das Oberverwaltungsgericht hat in seinem zur [X.]egründung in [X.]ezug genommenen Urteil vom 14. Mai 2009 - 2 L 255.06 - zunächst darauf hingewiesen, dass die Frage, wann ein [X.] der Nutzung der Windenergie in substantieller Weise Raum verschaffe, in der Rechtsprechung des [X.] und der Obergerichte bislang nicht abschließend geklärt sei. Insbesondere lasse sich "daraus" kein positiver Wert hinsichtlich eines bestimmten Anteils der Gesamtfläche des jeweiligen [X.], der Errichtung einer bestimmten Anzahl von Windkraftanlagen und/oder der Erzielung einer bestimmten Gesamtnennleistung entnehmen. "Stattdessen" sei eine Gesamtbetrachtung angemessen, wonach der Nutzung der Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft sei, wenn die ausgewiesenen Konzentrationsflächen nach ihrer Zahl und Größe einen beachtlichen Teil der potentiell für die Windkraftnutzung in [X.]etracht kommenden Fläche ausmachten und mit hinreichender Sicherheit zur Errichtung von Windkraftanlagen führten, die nach ihrer Anzahl und Energiemenge auch mit [X.]lick auf den [X.] geeignet seien, einen gewichtigen und den allgemein anerkannten energiepolitischen Zielsetzungen nicht offensichtlich widersprechenden [X.]eitrag zur Erhöhung des Anteils regenerativer Energien an der [X.] zu leisten.

Entgegen der Auffassung der [X.]eschwerde hat das Oberverwaltungsgericht damit nicht eine Typisierung bzw. Abstraktion des [X.]egriffs vorgenommen und eine von dem jeweiligen Einzelfall losgelöste Antwort auf die Frage gegeben, wann eine Konzentrationsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.]auG[X.] der Nutzung der Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft. Insbesondere hat das Oberverwaltungsgericht nicht auf ein verbindliches, abstrakt bestimmtes "Mindestmaß" abgestellt. Es hat die Frage vielmehr aufgrund einer Gesamtbetrachtung geprüft. Dass das Oberverwaltungsgericht sich dabei einer Reihe von [X.] bedient und unter anderem hinsichtlich der Energiemenge "auch" auf den [X.] abgestellt hat, bedeutet nicht, dass es seiner Würdigung allgemeingültige Größenordnungen zugrunde gelegt hat. Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als Kriterium ungeeignet ([X.]eschluss vom 12. Juli 2006 a.a.[X.]). Aus der Feststellung, eine Gesamtleistung von ca. 850 Megawatt stelle auch mit [X.]lick auf den Landes- und [X.] einen mehr als beachtlichen [X.]eitrag an der Windenergieerzeugung dar (juris Rn. 48 des in [X.]ezug genommenen Urteils vom 14. Mai 2009), lässt sich nicht - gleichsam im Umkehrschluss - der Rechtssatz ableiten, es gebe ein Mindestmaß an Energieleistung, das grundsätzlich nicht unterschritten werden dürfe. Das Oberverwaltungsgericht hat vielmehr an Hand der von ihm herangezogenen Kriterien (Zahl und Größe der Fläche, Anzahl und Energiemenge der Windenergieanlagen) in einer Gesamtschau Relationen gebildet, deren Aussagekraft auf einer Würdigung der konkreten örtlichen Gegebenheiten im Planungsraum beruhen.

1.2 Die auf den Gesichtspunkt des Repowering zielende Frage, ob bei der Abwägung mit besonderem Gewicht einzustellen und zu begründen ist, dass bereits genehmigte und errichtete Windenergieanlagen infolge der Planung aus den Konzentrationszonen herausfallen und den Grundstückseigentümern bzw. [X.]etreibern damit die Möglichkeit genommen wird, ältere Anlagen zu ersetzen und gegebenenfalls auch neu anzuordnen ([X.]eschwerdebegründung S. 5-8), rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Revision.

In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass vorhandene Windenergieanlagen als Tatsachenmaterial bei der Abwägung zu berücksichtigen sind ([X.]eschluss vom 23. Juli 2008 a.a.[X.] juris Rn. 7). Werden Grundstücke mit vorhandenen Windenergieanlagen beim Zuschnitt der Konzentrationsflächen nicht berücksichtigt, sind die [X.]etreiber auf den [X.]estandsschutz für ihre Anlagen beschränkt. Der Planungsträger hat daher das Interesse der [X.]etreiber, ältere Anlagen durch effizientere neue Anlagen zu ersetzen und diese dabei gegebenenfalls auch neu anzuordnen (Repowering), in der Abwägung zu berücksichtigen (Urteil vom 24. Januar 2008 a.a.[X.] Rn. 17). Die [X.]eschränkung der Nutzungsmöglichkeiten eines Grundstücks muss vom Planungsträger als ein wichtiger [X.]elang privater Eigentümerinteressen in der Abwägung der öffentlichen und der privaten [X.]elange beachtet werden (vgl. auch zur gemeindlichen [X.]auleitplanung Urteil vom 31. August 2000 - [X.]VerwG 4 [X.]N 6.99 - [X.]VerwGE 112, 41 <49>; [X.]eschlüsse vom 26. August 2009 - [X.]VerwG 4 [X.] 35.09 - [X.]auR 2010, 54 und vom 16. Januar 1996 - [X.]VerwG 4 N[X.] 1.96 - [X.] 406.11 § 1 [X.]auG[X.] Nr. 88 S. 38). [X.]ei der [X.]ewertung der privaten und der öffentlichen [X.]elange und der Frage, welchem [X.]elang der Vorzug zu geben ist, ist dem Planungsträger aber ein weiter planerischer Gestaltungsspielraum eingeräumt. Insbesondere ist er nicht dazu verpflichtet, Standorte für die Windenergienutzung dort festzulegen, wo Windkraftanlagen bereits vorhanden sind. Der Gesetzgeber sieht es als berechtigtes öffentliches Anliegen an, die Windenergienutzung zu kanalisieren und Fehlentwicklungen gegenzusteuern. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn sich die Flächenauswahl nach den Standorten vorhandener Windkraftanlagen zu richten hätte (Urteil vom 27. Januar 2005 a.a.[X.]). Die Abwägung kann, muss aber nicht von dem planerischen Willen geleitet sein, bereits vorhandene Windenergieanlagen einen gewissen Vorrang dergestalt einzuräumen, dass diese Flächen wegen ihres [X.] nach Möglichkeit erneut als Konzentrationsflächen ausgewiesen werden. Ein - wie die [X.]eschwerde es formuliert - "gesteigertes" Abwägungs- und [X.]egründungserfordernis löst das Repowering-Potential vorhandener Windenergieanlagen nicht aus. Entscheidend ist, dass der Planungsträger die Interessen der [X.]etreiber vorhandener Windenergieanlagen erkennt und angemessen gewichtet. Das hat das Oberverwaltungsgericht bejaht und ausgeführt, die Antragsgegnerin habe die zum Zeitpunkt  der Planung vorhandenen Windenergieanlagen erfasst und berücksichtigt und unter [X.]erücksichtigung des vorhandenen [X.]estandes einen großen Teil der nunmehrigen Konzentrationsflächen gerade im [X.]ereich vorhandener Windparks ausgewiesen ([X.]). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von den von der [X.]eschwerde in [X.]ezug genommenen Fällen, über die das [X.] (Urteil vom 22. Januar 2009 - 12 KN 29/07 - NVwZ-RR 2009, 546 juris Rn. 49) und der Verwaltungsgerichtshof [X.] (Urteil vom 17. Juni 2009 - 6 A 630/08 - [X.] 2009, 556 juris Rn. 60) zu entscheiden hatten. Denn in den dortigen Verfahren waren die Interessen der im Plangebiet bereits vertretenen [X.] vernachlässigt worden bzw. hatte das Interesse an der [X.]eibehaltung des früheren Rechtszustands für die Entscheidung erkennbar keine Rolle gespielt.

1.3 Die sinngemäße Frage, ob in die Abwägung mit besonderem Gewicht einzustellen ist, dass die Planung im Hinblick auf ausgewiesene Sondergebiete angesichts der [X.] gemäß § 1 Abs. 4 [X.]auG[X.] nach deren Aufhebung zu [X.] gegenüber den Gemeinden in entsprechender Anwendung des § 39 Satz 1 [X.]auG[X.] führen kann ([X.]eschwerdebegründung S. 8-12), beruht ebenfalls auf der unzutreffenden Annahme einer - hier aus Art. 28 Abs. 2 GG - rechtlich gebotenen "besonderen Gewichtungsvorgabe". Artikel 28 Abs. 2 GG schützt nicht vor raumordnungsrechtlicher Überplanung. Auf die Ausführungen unter 1.2 kann verwiesen werden. Auch hier gilt, dass der Planungsträger lediglich die [X.]elange der gegebenenfalls anpassungspflichtigen Gemeinden erkennen und gewichten muss. Dazu hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die Antragsgegnerin habe die von den betroffenen Gemeinden im Rahmen des [X.]eteiligungsverfahrens vorgebrachten Anregungen und [X.]edenken im Rahmen ihrer Abwägung berücksichtigt (UA S. 14).

2. Die Verfahrensrüge, mit der die [X.]eschwerde mangelnde Sachverhaltsaufklärung geltend macht ([X.]eschwerdebegründung S. 15-17), führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision. Die Antragstellerin rügt, trotz Ankündigung seitens des [X.] in der mündlichen Verhandlung sei nicht aufgeklärt worden, ob der Antragsgegnerin die Anzahl der vorhandenen bei der Ausweisung nicht berücksichtigten Windenergieanlagen bekannt gewesen sei. Angesichts der gerichtlichen Ankündigung, dass "der Senat … diesen Punkt nunmehr aufklären" müsse, habe die Antragstellerin auf die Stellung eines entsprechenden [X.]eweisantrags verzichtet; sie habe nach Kenntnis der unterbliebenen Aufklärung einen Antrag auf [X.] gestellt, über den bislang nicht entschieden worden sei.

Ein Verstoß gegen die Pflicht des Gerichts zur Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen wird mit diesem Vortrag nicht aufgezeigt. Das Oberverwaltungsgericht hat - wie sich aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ergibt ([X.]) - den Vortrag der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 17. Juli 2009 zur Anzahl der genehmigten bzw. bestehenden Windenergieanlagen zur Kenntnis genommen. Es ist indes davon ausgegangen, dass die von der Antragstellerin vorgelegten (höheren) Zahlen darauf beruhten, dass das Planungsgebiet im Jahr 2008, also außerhalb des maßgeblichen [X.], erheblich erweitert worden sei und seitdem eine Reihe weiterer, zuvor nicht vorhandener Windparks umfasse. Die Antragsgegnerin habe anhand der vorgelegten Verwaltungsvorgänge nachgewiesen, dass sie die zum Zeitpunkt der Planung vorhandenen Windenergieanlagen erfasst und berücksichtigt habe ([X.]). Das Oberverwaltungsgericht geht damit davon aus, dass die Antragsgegnerin die - wie die [X.]eschwerde es formuliert - "[X.]" trifft, dass sie aber "anhand der vorgelegten Verwaltungsvorgänge" die von der Antragstellerin geltend gemachten Widersprüche ausgeräumt habe. Die "angekündigte" Aufklärung seitens des Gerichts ist damit nicht - wie die [X.]eschwerde geltend macht - "überraschender Weise" unterblieben. Denn die Feststellung, dass die Antragsgegnerin die zum Zeitpunkt der Planung vorhandenen Windenergieanlagen erfasst und berücksichtigt habe, beruht ersichtlich darauf, dass das Oberverwaltungsgericht seinerseits die Angaben der Antragsgegnerin anhand der Verwaltungsvorgänge und im Lichte der Einwände der Antragstellerin überprüft und den geltend gemachten Widerspruch als ausgeräumt erachtet hat. Soweit die Antragstellerin zumindest sinngemäß auch eine unzulässige Überraschungsentscheidung rügen wollte, wäre auch damit kein Verfahrensfehler aufgezeigt. Dass die Frage streitig war, ist in der mündlichen Verhandlung erörtertet worden. Welche Folgerungen das Gericht aus den ihm gegenüber abgegebenen Erklärungen und/oder den ihm vorgelegten Unterlagen ziehen will oder möglicherweise ziehen könnte, beruht auf einer Würdigung des Gesamtergebnisses des Verfahrens. Die Würdigung des Gesamtergebnisses des Verfahrens ist indes einer Voraberörterung mit den [X.]eteiligten entzogen; sie ist der [X.] vorbehalten ([X.]eschluss vom 6. Juli 2001 - [X.]VerwG 4 [X.] 50.01 - juris Rn. 12). Auf eben diese [X.] zielt erkennbar der von der [X.]eschwerde angeführte gerichtliche Hinweis, dass "der Senat … diesen Punkt nunmehr aufklären" müsse. Vor diesem Hintergrund führt auch der Vorwurf der Antragstellerin, sie sei an der Stellung eines [X.]eweisantrags gehindert gewesen, nicht weiter. Die Antragstellerin greift mit der [X.]eschwerde - wie auch mit ihrem Antrag auf [X.] - letztlich nur die tatrichterliche Würdigung an, weil sie der Meinung ist, sie habe substantiiert nachgewiesen, dass der zum Zeitpunkt der Planung vorhandene [X.]estand nicht erfasst und berücksichtigt worden sei, hält dem Oberverwaltungsgericht also vor, ihre Ausführungen nicht so gewürdigt zu haben, wie sie es für geboten hält. Sie zeigt jedoch nicht auf, dass sich dem Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage der Verwaltungsvorgänge eine weitere Sachverhaltsaufklärung hätte aufdrängen müssen. Etwaige Fehler in der Sachverhalts- und [X.]eweiswürdigung sind revisionsrechtlich regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem materiellen Recht zuzuordnen und können deswegen einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht begründen. Eine Fallgestaltung, die eine abweichende [X.]eurteilung zulassen würde, wird von der [X.]eschwerde nicht dargelegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.