Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2007, Az. VIII ZR 135/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.]/04 Verkündet am: 17. Januar 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 607 a.F., 362 Abs. 1 Die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung eines [X.] - auch durch eine vertraglich vereinbarte Verrechnung mit [X.]n - obliegt dem [X.]. Der Darlehensgeber braucht nur die Entste-hung seines Rückzahlungsanspruchs, nicht dessen Fortbestand darzulegen und zu beweisen (Bestätigung von [X.], Urteil vom 27. Februar 1975 - [X.], [X.], 593). [X.], Versäumnisurteil vom 17. Januar 2007 - [X.]/04 - [X.]

LG Duisburg

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2007 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 2. April 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen
Tatbestand: Zwischen den [X.]en bestand in der [X.] vom 5. Mai 1998 bis zum 31. März 1999 ein [X.], nach dem die [X.] für die Klä-gerin als nebenberufliche Versicherungsvertreterin tätig werden sollte. Durch Vereinbarungen vom 2. und 16. Juni 1998 gewährte die Klägerin der [X.]n zum Organisationsaufbau ein Darlehen in Höhe von insgesamt 190.000 DM. Der Darlehensvertrag enthält folgende Regelungen: 1 - 3 - "§ 3 Das verzinsliche Darlehen ist in monatlichen Raten in Höhe von mindestens 1.000 DM beginnend ab 1. Juli 1998 bis zum 1. Dezember 1998 zurückzuzahlen, 2.000 DM beginnend ab 1. Januar 1999 bis zum 1. Dezember 2005 zurückzuzah-len. Die Tilgung erfolgt durch Verrechnung mit fälligen Vergütungsansprüchen. Sollte der jeweils fällige Vergütungsanspruch des Geschäftspartners [der [X.]] nicht ausreichen, um die monatliche Mindestrate in Höhe von 1.000,00 DM / 2.000,00 DM zu erfüllen, so ist der Geschäftspartner verpflichtet, die Mindestrate per Überweisung/Einzahlung umgehend zu erbringen. Die Zahlung von höheren Raten ist jederzeit möglich. ... § 4 Das Darlehen wird mit 7,5 % per anno ab dem Auszahlungstermin verzinst. Die Zinsen werden jeweils zum Ende eines Kalenderjahres fällig und berechnet und sind mit der ersten Tilgungsrate des Folgejahres zu zahlen bzw. werden der [X.] vorgehend verrechnet. § 5 Der noch offenstehende Restbetrag des Darlehens mit Zinsen wird sofort und auf einmal fällig, wenn ... der Geschäftspartner seine Tätigkeit für die Gesellschaft beendet oder aus den Diensten der Gesellschaft ausscheidet –." 2 Im August 1998 vereinbarten die [X.]en abweichend von dem [X.]vertrag, die Tilgung des Darlehens bis einschließlich 31. Dezember 1998 auszusetzen. Für die [X.] zwischen Mai und Dezember 1998 erhielt die [X.] von der Klägerin außerdem monatlich [X.] in Höhe von insgesamt 66.000 DM. Wegen deren Rückführung wurde jeweils vereinbart: 3 - 4 - "Die Tilgung erfolgt spätestens zum 1.02.1999 durch Umbuchung des o. g. Be-trages zu Lasten der Provisionsguthaben auf dem [X.]. Bis zu diesem Termin erfolgen keine Provisionsauszahlungen an den Geschäftspartner. ... Sollten zum 1.02.1999 die Provisionsguthaben zur Tilgung des Betrages nicht ausreichen, so wird – eine neue Rückführungsvereinbarung zwischen der [X.]

[Klägerin] und dem Geschäftspartner abgestimmt." 4 Mit Schreiben vom 18. Februar 1999 kündigte die Klägerin den [X.] zum 31. März 1999 sowie den Darlehensvertrag. Von der [X.]n während der Vertragslaufzeit erworbene Provisionsansprüche ver-rechnete sie mit den - diese übersteigenden - Provisionsvorauszahlungen. Im vorliegenden Rechtsstreit hat sie die [X.] auf Rückzahlung des Darlehens von 190.000 DM (97.146 •) nebst 7,5 % Darlehenszinsen seit dem 16. Juni 1998 in Anspruch genommen. Die [X.] hat Widerklage auf Ertei-lung eines Buchauszugs erhoben. Nachdem die Klägerin den Buchauszugsan-spruch anerkannt hatte, hat das [X.] Klage und Widerklage durch [X.] und Schlussurteil stattgegeben. Auf die Berufung der [X.]n hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision, mit der sie ihren Klageanspruch in vollem Umfang wei-terverfolgt. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die [X.] in der mündlichen Revisions-verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. In-haltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der [X.]n, son-dern auf einer Sachprüfung (vgl. [X.] 37, 79, 81 f.). 6 - 5 - [X.] 7 Das Berufungsgericht hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von [X.] - zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: 8 Der Klägerin stehe der geltend gemachte Darlehensrückzahlungsan-spruch nicht zu. Zwar sei zwischen den [X.]en ein Darlehensvertrag zustande gekommen, den sie wirksam gekündigt habe (§§ 607, 609 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung). Es lasse sich jedoch nicht feststellen, dass das der [X.]n gewährte Darlehen noch in Höhe von 190.000 DM valu-tiere. Nachdem die Klägerin den [X.] zum 31. März 1999 gekündigt habe, sei gemäß § 5 des Darlehensvertrags der zu diesem [X.]punkt offenstehende Restbetrag des Darlehens nebst Zinsen fällig geworden. Die Klägerin habe indes auch auf mehrfache Hinweise des [X.]s die Höhe des Restbetrags nicht aufgezeigt. Nach den Vereinbarungen der [X.]en sei die Klägerin verpflichtet ge-wesen, die fälligen Provisionsansprüche der [X.]n ab dem 1. Januar 1999 als Tilgungsleistung auf die Darlehensforderung anzurechnen, soweit sie die monatliche Mindestrate erreichten oder überschritten. Außerdem habe sie zum Ende des Kalenderjahres 1998 zunächst die Zinsen berechnen und die fällig gewordenen Zinsen dann zum 1. Januar 1999 - der gleichzeitig fällig werden-den Tilgungsrate vorausgehend - mit fällig gewordenen Provisionsansprüchen verrechnen müssen. 9 Etwas anderes ergebe sich nicht aus den Vereinbarungen über die [X.]. Da an die [X.] vor Abschluss der [X.] bereits Provision in Höhe von 20.000 DM voraus-bezahlt worden sei, sei die gleichwohl getroffene Abrede, dass das gewährte Darlehen durch Verrechnung mit fälligen Vergütungsansprüchen getilgt werden 10 - 6 - solle, ohne dass sich die Klägerin eine vorrangige Verrechnung mit Provisions-vorschüssen vorbehalten habe, nach [X.] und Glauben dahin zu verstehen, dass in der Folgezeit vorgenommene [X.] in erster Linie mit den Darlehensraten zu verrechnen seien. Dies folge auch aus § 5 [X.], nach dem Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen - um solche handele es sich sowohl bei den [X.]en als auch bei den Vereinbarungen über die Gewährung von Provisionsvorauszahlungen - zu Las-ten des Verwenders, hier der Klägerin, gingen. Die Klägerin habe auch nicht nachgewiesen, dass die [X.]en im August 1998 eine Vereinbarung getroffen hätten, nach der die eingehenden Provisi-onsgutschriften ausschließlich und vorrangig auf die Provisionsvorauszahlun-gen zu verrechnen seien. Die dazu zweitinstanzlich durchgeführte Beweisauf-nahme habe lediglich die Vereinbarung einer vorübergehenden Stundung des Darlehens bis zum 31. Dezember 1998 ergeben, nicht aber eine Einigung dar-über, dass durch Provisionsguthaben auf dem [X.] vorrangig die der [X.]n gewährten Provisionsvorauszahlungen getilgt werden sollten. Ebenso wenig habe die Klägerin den Beweis für einen von ihr behaupteten Handelsbrauch erbracht, nach dem beim Strukturvertrieb von Versicherungen durch verdiente Provisionen vorrangig Provisionsvorauszahlungen zurückge-führt würden. 11 Damit bleibe es dabei, dass die [X.] in § 3 des [X.] vorrangig sei, allerdings die Tilgung durch die Stundungsverein-barung hinausgeschoben worden sei. Dies habe zur Folge, dass die Klägerin die am 1. Januar 1999 verdienten Provisionen zunächst auf den Zinsanspruch für das Vorjahr und im Übrigen - wie auch die noch fällig werdenden [X.] - auf die Tilgungsraten ab dem 1. Januar 1999 zu verrechnen habe. Eine entsprechende ordnungsgemäße und vollständige sowie [X.] - 7 - ziehbare Abrechnung habe die Klägerin indessen nicht vorgelegt. Dafür sei nicht ausreichend, dass sie sämtliche Provisionsmitteilungen an die [X.] überreicht habe. Sie könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Abrech-nungen von dem Versicherungsvertreter gemäß § 4 des [X.] als inhaltlich anerkannt gälten, wenn dieser nicht binnen 14 Tagen nach Zugang Einspruch erhoben habe; denn die Klausel sei wegen der Unabding-barkeit der Informationsrechte des [X.] (§ 92 Abs. 2, § 87c Abs. 5 HGB) unwirksam. Die von der Klägerin im Übrigen vorgelegten ver-schiedenen Forderungsaufstellungen seien unzureichend, weil sie entweder nicht sämtliche erforderlichen [X.] enthielten oder die Stun-dungsvereinbarung von August 1998 nicht berücksichtigten. [X.] sei gemein, dass aus ihnen nicht hervorgehe, für welchen von der [X.] oder einem ihrer [X.] vermittelten Vertrag sie einen - wie zu [X.] - Provisionsanspruch erworben habe, weil die einzelnen Positionen nicht erläutert seien. I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in entscheiden-den Punkten nicht stand. 13 1. Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings aus Rechtsgrün-den nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Vereinbarungen der [X.]en entnommen hat, die von der [X.]n während der Vertragslaufzeit erworbenen Provisionsansprüche dienten in erster Linie der Tilgung der [X.] Darlehensraten, auch wenn die [X.] darüber hinaus [X.] erhalten habe, die ebenfalls durch die verdienten Provisionen zurückgeführt werden sollten. Dem liegt die Auslegung einer Individualvereinba-rung zugrunde, durch die die von der Klägerin nach den Feststellungen des [X.] - 8 - [X.] sowohl für die Darlehensgewährung als auch für die Provisi-onsvorauszahlungen verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergänzt worden sind, die keine Regelung zu dem Verhältnis beider untereinander ent-halten. Anders als die Revision meint, ergibt sich der Vorrang der Tilgung der Provisionsvorauszahlungen nicht bereits aus § 3 des Darlehensvertrags, nach dem eine Verrechnung der Darlehensraten nur mit fälligen [X.] erfolgen sollte. Im Rechtssinne fällig wurden auch die [X.] der [X.]n, auf die die Klägerin bereits vor Fälligkeit Vorauszahlungen geleistet hatte. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualerklärung (§§ 133, 157 BGB) ist revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar daraufhin, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfah-rungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (st. Rspr., [X.]s-urteil vom 5. April 2006 - [X.] ZR 384/04, [X.], 1358 = NJW-RR 2006, 976, unter II 1 a). Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht stützt seine An-nahme in erster Linie auf den Umstand, dass die [X.]en in Kenntnis der [X.], dass die [X.] bereits Provisionsvorauszahlungen erhalten hatte, die am 1. Februar 1999 durch Umbuchung zulasten von Provisionsguthaben zu-rückgeführt werden sollten, ab dem 1. Juli 1998 bzw. - aufgrund der späteren Stundungsvereinbarung - ab dem 1. Januar 1999 eine Tilgung der Darlehensra-ten einschließlich des Ausgleichs fälliger Darlehenszinsen durch die verdienten Provisionen vereinbart haben. Unter Berücksichtigung der zeitlichen [X.] der verschiedenen Vereinbarungen ist ein Verständnis der getroffenen [X.] dahin, dass für die Rückführung der [X.] nur dasjenige Provisionsguthaben Verwendung finden sollte, das nach Verrechnung mit [X.] und Tilgung der fälligen Darlehensraten jeweils noch zur Verfügung stand, jedenfalls möglich, wenn nicht sogar naheliegend. Die tatrich-terliche Auslegung ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil das [X.] - 9 - gericht ergänzend auf die Zweifelsregel des § 5 [X.] verwiesen hat, obwohl die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin gerade keine Regelung des Verhältnisses von Darlehensvertrag zu [X.] enthalten. Denn die Auslegung durch das Berufungsgericht wird bereits durch seine zuvor ausgeführte [X.] getragen. 16 2. Von [X.] beeinflusst ist jedoch - wie die Revision zutreffend rügt - die weitergehende Annahme des Be[X.], die Klägerin sei ver-pflichtet, mit ihrem Darlehensrückzahlungs- und -zinsanspruch ab dem 1. Janu-ar 1999 auch insoweit gegen fällige Provisionsansprüche der [X.]n aufzu-rechnen, als diese die vereinbarte monatliche Tilgungsrate von 2000 DM und die am 1. Januar 1999 fällig gewordenen Darlehenszinsen überschreiten. Diese Auslegung des Darlehensvertrags widerspricht dessen Wortlaut, ohne dass das Berufungsgericht einen Grund dafür anführt, und ist mit dem anerkannten [X.] nicht vereinbar, nach dem jede Auslegung vom Wortlaut [X.] und die Interessenlage der Beteiligten im [X.]punkt des Vertrags-schlusses zu berücksichtigen hat ([X.]surteil vom 5. April 2006, aaO). Gemäß §§ 3 und 4 des Darlehensvertrags sollen nur die Tilgung der monatlichen Min-destrate von 2000 DM und der Ausgleich der jeweils am 1. Januar fälligen [X.] durch Verrechnung mit Vergütungsansprüchen erfolgen. Darüber hinausgehende Rückzahlungen und damit eine vorzeitige Tilgung sind lediglich als eine Möglichkeit (der [X.]n) vorgesehen. Auch eine zwingende Ver-rechnung von fälligen Provisionsansprüchen der [X.]n mit dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf sofortige Rückzahlung des gesamten Restdarlehens aus § 5 des Darlehensvertrags lässt sich dem Wortlaut des [X.] nicht entnehmen. Vielmehr entspricht die Beschränkung der [X.] auf die monatlich zu leistenden Mindestraten zuzüglich jeweils fälliger Darlehenszinsen der Interessenlage beider [X.]en, einerseits für die Klägerin während der Dauer der Geschäftsbeziehung eine gleichmäßige [X.] 10 - führung des Darlehens zu sichern und andererseits die [X.] hinsichtlich der Verwendung ihrer Provisionsansprüche nur in begrenztem Umfang im Voraus zu binden. 17 Die Klägerin war deshalb nicht gehindert, solche Provisionsansprüche der [X.]n zur Aufrechnung mit ihrem Anspruch auf Rückführung der [X.] zu verwenden, die zwar am 1. Januar 1999 fällig waren oder in der Folgezeit fällig geworden sind, aber über die Beträge der in der [X.] zwischen Anfang Januar und Ende März 1999 - dem [X.]punkt der Beendigung der Geschäftsbeziehung der [X.]en - monatlich zu leistenden Darlehensraten von 2000 DM und der am 1. Januar 1999 fälligen Darlehenszinsen hinausgin-gen. Soweit die Klägerin eine derartige Aufrechnung, beispielsweise in ihrem Kündigungsschreiben vom 18. Februar 1999, tatsächlich erklärt hat und die Provisionsansprüche der [X.]n dadurch erloschen sind (§ 389 BGB), kann die [X.] diese Ansprüche dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Kläge-rin auch nicht mehr im Wege einer erst danach von ihr - über die [X.] hinaus - einseitig erklärten Aufrechnung entgegen halten. 3. Die Revision beanstandet weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht der Klägerin die Darlegungslast nicht nur für die Höhe des gewährten [X.] sowie der geschuldeten Darlehenszinsen auferlegt, sondern von ihr auch die Darlegung der fälligen Vergütungsansprüche verlangt hat, die nach §§ 3 und 4 des Darlehensvertrags zum Zwecke der Tilgung zu verrechnen sind. 18 a) Damit weicht das Berufungsgericht von dem allgemeinen Grundsatz ab, dass rechtsvernichtende Einwendungen von der [X.] darzulegen und zu beweisen sind, die sich darauf beruft. Entsprechend diesem Grundsatz geht der [X.] (Urteil vom 27. Februar 1975 - [X.], [X.], 593, unter 2; ebenso [X.]/[X.], 4. Aufl., § 488 Rdnr. 152, 154; 19 - 11 - Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, [X.], 2. Aufl., § 607 Rdnr. 10) davon aus, dass der Darlehensgeber nur die Entstehung, nicht aber die Fortdauer eines Darlehensrückzahlungsanspruchs darzulegen und zu beweisen hat und dass der Darlehensnehmer vortragen muss, ob und in wel-chem Umfang er den Anspruch erfüllt hat. 20 b) Die zwischen den [X.]en getroffene [X.] rechtfertigt ein Abweichen von dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht. Das gilt unabhängig davon, ob man - wie offenbar das Berufungsgericht - davon ausgeht, dass die [X.] die Klägerin zur Aufrechnung verpflich-tet, oder ob man annimmt, dass die zu verrechnenden Forderungen in dem [X.]punkt, in dem sie sich fällig gegenüber standen, automatisch erloschen sind (vgl. zu dieser Rechtsfolge einer vertraglichen [X.] betreffend zukünftige Forderungen [X.], Urteil vom 29. Januar 1968 - [X.] ZR 199/65, NJW 1968, 835, unter III 4 b; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 387 Rdnr. 51). In keinem Fall verloren die Vergütungsansprüche durch die [X.] ihre Selbständigkeit so, wie dies bei Einstellung in ein Kontokor-rent der Fall ist. Das Berufungsgericht hat die von ihm im Tatbestand seines Urteils wiedergegebene Feststellung des [X.]s, die Darlehensforderung sei nicht in ein Kontokorrent eingestellt worden, nicht in Frage gestellt. Die [X.] macht deshalb zu Recht geltend, dass die Rechtsprechung zum [X.] ([X.], Urteil vom 28. Mai 1991 - [X.], NJW 1991, 2908, unter II 1 a), nach der der Gläubiger, der den [X.] verlangt, ohne ein Saldoanerkenntnis darzutun, die der Saldenberechnung zugrunde lie-genden Aktiv- und Passivposten darlegen muss, auf den Fall der hier [X.] reinen Verrechnungsvereinbarung nicht anwendbar ist. Die [X.] regelt nur die Art und Weise der Erfüllung der Darlehensverbindlichkeit. Auch aus der vom Berufungsgericht angenommenen 21 - 12 - Verpflichtung der Klägerin zur Aufrechnung mit ihren Darlehensansprüchen ge-genüber Provisionsansprüchen der [X.]n folgt nicht, dass die Klägerin [X.] müsste, in welcher Höhe sie tatsächlich aufgerechnet hat oder hätte auf-rechnen müssen. Ersteres bewirkt die (teilweise) Erfüllung und damit das Erlö-schen der Darlehensforderung, letzteres würde jedenfalls eine Einrede der [X.] gegen die Forderung begründen. Beides sind Umstände, die die Fort-dauer der [X.] betreffen und für die nach allgemeinen Grundsätzen die [X.] die Darlegungs- und Beweislast trägt. c) Es gibt auch keinen Grund, der Klägerin eine sekundäre Darlegungs-last hinsichtlich der zu verrechnenden Vergütungsansprüche aufzuerlegen. Der Versicherungsvertreter, der Provisionsansprüche im Wege der Zahlungsklage geltend macht, muss das Entstehen, die Höhe und die Fälligkeit dieser Ansprü-che ebenfalls darlegen und beweisen. Um ihm dies zu ermöglichen, stehen ihm die weitgehenden Informationsrechte des § 87c HGB zu. Die [X.] hat hier den Anspruch auf Buchauszug tatsächlich bereits geltend gemacht. Sie ist [X.] aus eigener Kenntnis in der Lage, zur Höhe der Provisionsansprüche vor-zutragen, die am 1. Januar 1999 fällig waren bzw. in der Folgezeit fällig gewor-den sind. 22 II[X.] Das Berufungsurteil kann deshalb mit der gegebenen Begründung kei-nen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 ZPO); der [X.] kann nicht in der Sache selbst entschie-den, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Es bedarf - ausgehend von dem Sachvortrag der [X.]n zu den von ihr während der Vertragslaufzeit erworbenen Provisionsansprüchen - tatrichterlicher [X.] - 13 - lungen zur Höhe der Provisionsansprüche, die die [X.] aus dem [X.] mit der Klägerin insgesamt erworben hat. Soweit diese Ansprüche nicht durch Verrechnung nach § 3 f. des Darlehensvertrages mit den in der [X.] zwischen dem 1. Januar 1999 und dem 31. März 1999 fällig gewor-denen Darlehensraten und -zinsen erloschen sind, bedarf es weiterer [X.] dazu, wann und in welcher Höhe die Klägerin gegen diese Ansprüche mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der [X.] aufgerechnet hat und ob danach noch Vergütungsansprüche der [X.]n bestehen geblie-ben sind, mit denen die [X.] ihrerseits gegenüber der restlichen [X.]schuld einseitig aufgerechnet hat. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 O 274/00 - [X.], Entscheidung vom 02.04.2004 - [X.] -