Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2010, Az. 3 StR 502/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 502/09 vom 21. Januar 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu 2.: Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] - zu [X.] und I[X.] auf dessen Antrag - am 21. Januar 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: [X.] 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 12. Juni 2009, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt [X.] ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. I[X.] 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, a) in den Einzelstrafen der Fälle B. V[X.] 14. bis 16. der [X.] und - 3 - b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben; [X.] bleiben die zugehörigen Feststellungen [X.]. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt. Den Angeklagten [X.]hat es wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in 3 Fällen sowie wegen schweren [X.] zum Zweck der sexuellen Ausbeutung in Tateinheit mit schwe-rem Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung zur [X.] von sieben Jahren und acht Monaten verurteilt. Ferner hat das [X.] die Unterbringung des Angeklagten [X.] in einer Entziehungs-anstalt angeordnet und bestimmt, dass die Freiheitsstrafe für die Dauer von einem Jahr und zehn Monaten vor der Unterbringung zu vollziehen ist. 1 - 4 - Die Revision des Angeklagten [X.] rügt allgemein die Verletzung ma-teriellen Rechts. Der Angeklagte [X.]

wendet sich ebenfalls mit der auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision gegen seine Verur-teilung und beanstandet im Einzelnen, dass das [X.] die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG abgelehnt hat. Die Rechtsmittel haben die aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolge. 2 [X.] Revision des Angeklagten [X.] 3 Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der [X.] hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers erbracht (§ 349 Abs. 2 StPO). Das Urteil hat indes keinen Bestand, soweit das [X.] die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgelehnt hat. Die Begründung der Strafkammer, sie sehe "eine Unterbringung zum gegenwärti-gen Zeitpunkt jedenfalls als nicht viel versprechend" an, da bei dem Angeklag-ten "nicht die notwendige Einsichtsfähigkeit in eine Therapiebedürftigkeit fest-zustellen" sei, vermag die Ablehnung der [X.] nicht zu tragen. 4 1. Fehlender Therapiewille allein hindert die Unterbringung nach § 64 StGB grundsätzlich nicht. Zwar kann dieser Umstand ein gegen die Erfolgsaus-sicht der Entwöhnungsbehandlung sprechendes Indiz sein. Ob der Mangel an [X.] den Schluss auf das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht der Maßregel rechtfertigt, lässt sich aber nur aufgrund einer - vom [X.] hier nicht vorgenommenen - Gesamtwürdigung der [X.] und aller sonstigen maßgeblichen Umstände beurteilen ([X.], 3015, 3016; [X.]. vom 24. März 2005 - 3 [X.]). Die Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt hängt nicht vom Therapiewillen des Betrof-fenen ab (BTDrucks. 16/1110 S. 13). Ziel einer Behandlung im Maßregelvollzug 5 - 5 - kann es vielmehr gerade sein, die [X.] beim Angeklagten erst zu wecken ([X.] NStZ-RR 1997, 34 f.). Das Gericht hat daher gegebenenfalls zu prüfen, ob die konkrete Aussicht besteht, dass die [X.] für eine Erfolg versprechende Behandlung in der Maßregel geweckt werden kann (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 64 Rdn. 19 f. m. w. N.). 6 2. Über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Ent-ziehungsanstalt muss somit - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO) - neu verhandelt und entschieden werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte nicht gefährlich im Sinne dieser Vorschrift ist oder keine hinreichend konkrete Aussicht besteht, ihn durch die Behandlung in einer Ent-ziehungsanstalt von seinem Hang zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren (§ 64 Satz 2 StGB), sind - abgesehen von seiner Therapieunwilligkeit - nicht ersichtlich. Dass nur der Angeklagte Re-vision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; [X.]St 37, 5; [X.] NStZ-RR 2009, 48; [X.], 261). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. [X.]St 38, 362 f.). 7 3. Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf niedrigere Einzelstrafen erkannt oder eine mildere Gesamt-strafe verhängt hätte. Der Strafausspruch kann deshalb bestehen bleiben. 8 4. Der neue Tatrichter wird im Falle der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB über die Reihenfolge der Vollstreckung von Strafe und Maßregel zu befinden haben (vgl. [X.] NStZ 2008, 28; NStZ-RR 2008, 74). Bei - 6 - [X.] eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe wird es für dessen Berechnung notwendig sein, die für den Angeklagten voraussichtlich erforderli-che Therapiedauer zu bestimmen. I[X.] Revision des Angeklagten [X.]9 Die Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der [X.] hat zum Schuldspruch und zum [X.] keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Beschwerdeführers erbracht. Dies gilt auch für die Nachprüfung der in den Fällen B. V[X.] 1. bis 8. und [X.] der Urteilsgründe zuge-messenen Einzelstrafen. Indes können die Einzelstrafen in den Fällen B. V[X.] 14. bis 16. der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben. Das [X.] hat insoweit rechtfehlerhaft nicht erörtert, ob die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG vor-liegen und deshalb in diesen drei Fällen die angewendeten Strafrahmen zu [X.] sind, obwohl die festgestellten Umstände dazu drängten. 10 1. Danach hat der Angeklagte in den Fällen B. V[X.] 14. bis 16. der [X.] gemeinschaftlich mit seinem Bruder K. [X.] jeweils mit Betäu-bungsmitteln (Kokain) in nicht geringer Menge Handel getrieben. Das [X.] hat im Rahmen der Strafzumessung festgestellt, dass sich der Angeklagte "im Hinblick auf sämtliche von ihm begangene BtM-Delikte umfassend gestän-dig eingelassen und sämtliche Fragen der Kammer freimütig beantwortet" und "dabei auch seinen Bruder K. [X.] bereits umfassend belastet" hat ([X.]) sowie, dass "die geständige Einlassung des A. [X.] , mit der er zugleich auch seinen Bruder überführt hat, von besonderer Freimütigkeit getra-gen" gewesen ist ([X.]). Deshalb liegt es nahe, dass der Angeklagte dazu beigetragen hat, die Taten über seinen Tatbeitrag hinaus aufzuklären. Die [X.] - 7 - troffenen Feststellungen hätten daher für das [X.] Anlass sein müssen, die Milderungsmöglichkeit des § 31 Nr. 1 BtMG zu erörtern (vgl. [X.] [X.], 394, 395). Dies lässt das Urteil vermissen. 2. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das [X.] in den be-troffenen Einzelfällen bei [X.] Prüfung § 31 Nr. 1 BtMG i. V. m. § 49 Abs. 2 StGB angewendet und mildere Einzelstrafen zugemessen hätte. Die festgesetzten Strafen können daher nicht bestehen bleiben. Dies zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die zu diesen Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wer-den von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und können deshalb be-stehen bleiben. 12 3. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die am 1. September 2009 durch das 43. [X.] vom 29. Juli 2009 ([X.] [X.]) in [X.] getre-tene Änderung des § 31 BtMG gemäß Art. 316 d des Einführungsgesetzes zum 13 - 8 - Strafgesetzbuch nicht auf Verfahren anzuwenden ist, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen wurde (vgl. [X.] NStZ-RR 2010, 25). [X.]Ri[X.] [X.] befindet sich von [X.]im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.]