Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2014, Az. IX ZR 25/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 25/12

Verkündet am:

20. März 2014

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 717 Abs. 2 und 3; [X.] § 64;
[X.] § 8
Der Schadensersatzanspruch der Insolvenzmasse auf Rückzahlung der vom Insolvenzverwalter vor Aufhebung des [X.] entnommenen Vergütung ist ab dem [X.]punkt der Entnahme zu verzinsen (Er-gänzung zu [X.], 96).
[X.], Urteil vom 20. März 2014 -
IX ZR 25/12 -
OLG Hamm

LG Bochum

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2014 durch [X.] [X.], den [X.], die Richterin [X.], den
Richter Dr.
Pape und die Richterin [X.]

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird
das Teilurteil des 24.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
Januar 2012 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Berufung des
Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 18. Februar 2011 wird [X.], soweit das [X.] den Beklagten verurteilt und die Widerklage hinsichtlich des [X.] zu 1 abgewiesen hat.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens und seiner Nichtzulassungsbeschwerde zu tragen.

Die Entscheidung über die Kosten des ersten und zweiten [X.] bleibt dem Schlussurteil des Berufungsgerichts vor-behalten.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Der Kläger verlangt als neu bestellter Insolvenzverwalter vom Beklagten die Rückerstattung von Beträgen, welche dieser auf seine Vergütung als vorläu-figer Insolvenzverwalter der Masse entnommen hat.

Der Beklagte wurde am 11.
September 2000 zum vorläufigen Insolvenz-verwalter und am 30.
Oktober 2000 zum Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der F.

GmbH & Co.
KG (nachfolgend:
Schuldnerin) bestellt. Auf Antrag des Beklagten setzte das Insol-venzgericht die
Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Beschluss vom 27.
Dezember 2000 auf 173.376,80
DM (=
88.646,15

Diesen Betrag entnahm er am 5.
Januar 2001 der Insolvenzmasse.
Am 12.
Oktober 2001 zeigte der Beklagte in dem Verfahren Masseunzulänglichkeit an.
Mit Beschluss vom 7.
Dezember 2006 (IX
ZB 1/04, Z[X.] 2007, 259) hob der [X.]
den
Vergütungsfestsetzungsbeschluss auf
die
Rechts-beschwerde
eines Gläubigers
auf. Die zuletzt gestellten [X.] des Beklagten wies das Insolvenzgericht
wegen Verwirkung jeglicher Entgeltan-sprüche zurück. Eine Entscheidung über die vom Beklagten dagegen [X.] Beschwerde liegt nicht vor.

Mit Beschluss vom 3.
August 2010 entließ
das Insolvenzgericht den [X.] aus dem Amt. Die Gläubigerversammlung hat den Kläger am 6. August 2010 zum neuen Insolvenzverwalter gewählt. Dieser nimmt den Beklagten auf Rückzahlung der entnommenen Vergütung zuzüglich Zinsen seit dem [X.] in Anspruch. Der Beklagte hat mit Forderungen in Höhe von 130.590,52

für die Masse verauslagt haben will. Darüber hinaus hat er Widerklage auf Feststellung erhoben, dass ihm die entsprechenden Beträge zustehen. Er ist
in
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erster Linie der
Meinung, es handele sich um [X.]. Hilfsweise macht er geltend, die Beträge seien ihm als sonstige Masseverbindlichkeiten zu erstat-ten.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen, dabei hat es dem Kläger einen Zinsanspruch beginnend ab Entnahme der Vergütung am 5.
Januar 2001 zugesprochen. Die Berufung des Beklagten ist nur teilweise erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat dessen Rechtsmittel durch Teilurteil mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage-forderung erst ab der Weigerung des Beklagten
in dessen Schreiben vom
17.
August 2010, die entnommene Vergütung zurückzuzahlen,
zu verzinsen sei
und die Widerklage mit dem Hauptantrag zu 1 (Geltendmachung der Gegenfor-derungen als [X.]) zurückgewiesen
werde. Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten [X.] zu
2 (Feststellung von sonstigen Mas-severbindlichkeiten) und des Antrags des Beklagten auf Erstattung außerge-richtlicher Kosten hat es die Entscheidung dem Schlussurteil vorbehalten. Den Antrag des Beklagten auf Zulassung der Revision gegen dieses Urteil hat der [X.] mit Beschluss vom 17.
Oktober 2013 zurückgewiesen. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, der Anspruch gegen den Beklagten auf Rückerstattung
sei bereits ab Entnahme der Vergütung und nicht erst ab Beginn des Zahlungsverzugs zu verzinsen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.] hat Erfolg.
Sie führt zur
teilweisen
Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts
und zur Wiederherstellung
des erstin-4
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5

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stanzlichen Urteils,
soweit das [X.] den Beklagten verurteilt
hat, den zurückzuzahlenden Betrag schon ab Entnahme zu verzinsen.

I.

Das Berufungsgericht hat -
soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung
-
ausgeführt, Zinsen stünden der Masse
erst ab Eintritt des [X.] am 18.
August 2010 und nicht schon ab deren Entnahme am 5.
Januar 2001 zu. Die Regelung des §
717 Abs.
2 Satz 2 ZPO, nach welcher der [X.] als zur [X.] der Zahlung rechtshängig geworden anzusehen sei, betreffe nur den Inzidentantrag innerhalb des laufenden Rechtsstreits, der hier nicht [X.]. Eine analoge Anwendung auf
den Fall der Aufhebung des [X.] im Rechtsmittelverfahren komme nicht in Betracht. Bei §
717 Abs.
2 Satz 2 2.
Halbs. ZPO handele es sich um eine Ausnahmevor-schrift, für deren analoge Anwendung eine planwidrige Regelungslücke fehle. Die Vorverlegung des [X.] sei Ausfluss der durch §
717 Abs.
2 ZPO geschaffenen Privilegierung des Schuldners, der innerhalb des anhängigen Rechtsstreits die Möglichkeit haben solle, den Anspruch auf Schadensersatz geltend zu machen. Werde der Anspruch in einem gesonderten Verfahren ver-folgt, habe die Erhebung der Klage keine Rückwirkung. Hiervon gehe auch der [X.] in seiner Entscheidung zur entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO auf den Fall der Aufhebung des [X.] im Rechtsmittelverfahren ([X.], Urteil vom 17.
November 2005
-
IX
ZR 179/04, [X.], 96) aus.

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6

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II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher
Prüfung
nicht stand.

1.
Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings von
der Verpflichtung
des
Beklagten
ausgegangen, die am 5.
Januar 2001 entnommene Vergütung an die Insolvenzmasse zurückzuzahlen, nachdem der [X.] den [X.] des Insolvenzgerichts vom 27.
Dezember 2000
und den diese Entscheidung bestätigenden Beschluss des [X.] vom 26.
November 2003
mit Beschluss vom 7.
Dezember 2006 (IX
ZB 1/04, Z[X.] 2007, 259) aufgehoben hat. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs
([X.], Urteil vom 17.
November 2005, aaO
S. 102 ff) und wird von der Revisionserwiderung auch nicht mehr in Zweifel gezogen.

2.
Mit Recht wendet sich die Revision des [X.]
gegen die Annahme des Berufungsgerichts,
der Rückforderungsanspruch sei erst ab Eintritt des Verzuges am 18.
August 2010 zu verzinsen. Der Schutz der Insolvenzmasse
gebietet es, entsprechend §
717 Abs.
2 Satz 2 2.
Halbs., Abs.
3 Satz 4 Halbs.
2
ZPO die Entnahme der Vergütung als maßgeblichen [X.]punkt für den Beginn der Verzinsungspflicht anzusehen.

a)
Die Insolvenzordnung enthält eine
planwidrige
Regelungslücke, soweit es
um die Frage geht, von welchem [X.]punkt an ein
Insolvenzverwalter, der
die vor Rechtskraft
des [X.] entnommene Vergü-tung
nach dessen Aufhebung
in die Masse zurückzahlen muss,
diesen Rück-zahlungsanspruch zu verzinsen hat.
Diese Auslassung im Gesetz ist
durch eine entsprechende Anwendung des §
717 Abs.
2 Satz 2 2.
Halbs. ZPO zu schlie-ßen.
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7

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aa) Dem Gesetz ist
unmittelbar
nicht zu entnehmen, wie nach einer Auf-hebung des die Vergütung des Insolvenzverwalters festsetzenden Beschlusses die Rückabwicklung der bereits der Masse entnommenen Beträge zu erfolgen hat.
Zur Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs ist deshalb auf eine ent-sprechende Anwendung des §
717 Abs.
2 ZPO zurückzugreifen
([X.], Urteil vom 17.
November 2005 -
IX
ZR 179/04, [X.], 96, 102 f).
Gleichermaßen fehlt in der Insolvenzordnung und in der [X.] eine Regelung der Frage, ob der Insolvenzverwalter die zurück zu gewäh-rende Vergütung erst ab Inverzugsetzung oder schon ab Entnahme zu verzin-sen hat. Soweit gemäß §
4 [X.] die Vorschriften der Zivilprozessordnung
ent-sprechend anwendbar sind, ergibt sich daraus ebenfalls keine Lösung. Eine unmittelbare Anwendung des §
717 Abs.
2 2.
Halbs.
ZPO scheidet aus, weil der Schadensersatzanspruch
der Insolvenzmasse
wegen der Entnahme der Vergü-tung vor Rechtskraft des aufgehobenen [X.]es nicht
in ei-nem Inzidentprozess geltend gemacht werden kann. Die Rückforderung der Vergütung durch einen Sonderinsolvenzverwalter oder einen neu bestellten In-solvenzverwalter muss regelmäßig in einem gesondert zu führenden Prozess erfolgen, einen anderen verfahrensmäßig sicheren Weg, auf den sich der [X.]steller verweisen lassen müsste, gibt es nicht (vgl. [X.], Urteil vom 17.
November 2005, aaO [X.]). Dem Verwalter ist damit die
prozessuale
Möglichkeit verschlossen, die materiell-rechtlichen Folgen der Vorverlegung der
Rechtshängigkeit
durch §
717 Abs.
2
Satz 2 2.
Halbs.
ZPO
für die Insolvenz-masse
in Anspruch zu nehmen.

bb) §
717 Abs.
2 ZPO
soll gewährleisten, dass derjenige,
der aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils in Anspruch genommen wird, seine Leis-tung zur Abwehr der Vollstreckung nach Aufhebung des Titels
sogleich zurück-11
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erhält ([X.], Urteil vom 17.
November 2005, aaO S.
103).
Sinn und Zweck der Regelung
gebieten es, entsprechend dem Rechtsgedanken des §
717 Abs.
2 Satz
2 2.
Halbs. ZPO auch die Verzinsungspflicht ab Entnahme der Vergütung eingreifen zu lassen
(so auch [X.]/[X.] in Kübler/[X.], 2006, §
8 [X.], Rn.
29; [X.]/Wutzke/[X.], [X.], 4.
Aufl. §
8 Rn.
29; MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
64 Rn.
17;
Graeber, [X.], 147, 148;
a. A.
OLG Hamburg, [X.], 2150, 2151).
Dies wird der schuldunabhängigen Gefährdungshaftung des Insolvenzverwalters gerecht, der das Risiko trägt, die Vergütung der Insolvenzmasse schon vor Rechtskraft des Festsetzungsbe-schlusses entnommen
zu
haben. Der mit der entsprechenden Anwendung des §
717 Abs.
2 ZPO bezweckte Schutz der Insolvenzmasse wäre unvollständig, wenn eine
Verzinsungspflicht erst nach Geltendmachung des Rückforderungs-anspruchs durch einen Sonderinsolvenzverwalter oder einen neu bestellten In-solvenzverwalter eingriffe. Der Sonderverwalter
kann
erst tätig werden,
wenn
ihn
das Insolvenzgericht
mit der Geltendmachung des [X.] beauftragt.
Ein anderer Verwalter kann den Rückforderungsanspruch erst geltend machen, wenn ihn das Insolvenzgericht
für das Verfahren
insge-samt neu bestellt hat.
In beiden Fällen vergeht zunächst sehr viel [X.], bevor es zur Rückforderung kommt.
Die Entnahme unberechtigter Vergütungsanteile wäre für den bisherigen Verwalter risikolos, weil er zunächst abwarten könnte, ob es zur Bestellung eines anderen Verwalters kommt und zu welchem [X.]-punkt dieser
den Rückforderungsanspruch
mit
einer verzugsbegründenden Mahnung geltend macht. Ungeachtet des Risikos, das
der Verwalter mit der Entnahme der Vergütung aufgrund eines nicht rechtskräftigen Festsetzungsbe-schlusses eingeht (vgl. [X.], Urteil vom 17.
November 2005,
S.
103 f),
wäre er
von
der Pflicht, Zinsen für den [X.]raum zu bezahlen, in dem
er die nur vorläufig festgesetzte Vergütung entnommen hat,
weitgehend
befreit. Dies widerspräche
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dem Zweck des §
717 Abs.
2 Satz 2 2.
Halbs. ZPO und
verschöbe
das [X.] zu Lasten der Insolvenzmasse.

cc) Die
Pflicht des
Verwalters, den entnommenen Betrag
ab Entnahme zu verzinsen,
führt zu einer gerechten Risikoverteilung. Der Verwalter, der die Vergütung entnimmt, bevor die Festsetzung rechtskräftig ist, muss sich über die Risiken im Klaren sein, die er mit dieser Entnahme eingeht. Zwar ist es ihm un-benommen, aufgrund eines nicht rechtskräftigen Beschlusses auf die Masse zuzugreifen
([X.], Urteil vom 17.
November 2005, [X.]). Er ist in diesem Fall aber spiegelbildlich auch verpflichtet, die entnommene Vergütung sogleich an die Masse zurückzuzahlen, wenn der Beschluss aufgehoben oder zu seinem Nachteil geändert wird. Auf die Inanspruchnahme durch
einen [X.] oder einen neu bestellten Verwalter darf er es nicht ankommen lassen. Um die Erfüllung dieser Pflicht sicherzustellen, hat er
-
entsprechend einem Gläubiger, der aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Titel gegen den Schuldner vorgegangen ist
-
die Rückforderung ab der Entnahme entsprechend den §§ 291, 288 BGB
zu verzinsen.

Eine unbillige Härte ist mit dieser Verpflichtung nicht verbunden. [X.] hat der Insolvenzverwalter die Möglichkeit,
mit der Entnahme der Vergü-tung bis zu Rechtskraft des [X.]es abzuwarten. Sodann kann
er
bei Unsicherheiten hinsichtlich der Höhe der Vergütung nur einen Teil-betrag entnehmen, um eventuellen Unwägbarkeiten Rechnung zu tragen. Kommt es zur Aufhebung des [X.]es, kann er das
weitere
Anwachsen der
Belastung durch die Verzinsungspflicht abwenden, indem er die entnommene Vergütung
ungeachtet eventueller eigener Rechtsmittel
sofort zu-rückzahlt.
Macht der Verwalter -
wie im vorliegenden Fall, in dem er die Vergü-tung selbst nach Aufhebung des [X.]es jahrelang nicht zu-13
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rückgezahlt hat
-
von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, hat er die
Höhe des
Rückforderungsanspruchs
seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben. [X.], dass ihn der Zinssatz
übermäßig trifft, kann er sich nicht berufen, weil er regelmäßig nur die gesetzlichen [X.] schuldet, deren Be-stimmung Sache des Gesetzgebers ist.

Deshalb sieht der [X.] auch keine Veranlassung, die Pflicht zur Verzin-sung ab Rechtshängigkeit nach [X.] und Glauben zu begrenzen, wenn es um erhebliche Zinslasten geht oder langwierige Festsetzungsverfahren in Rede stehen (so aber
Graeber, [X.], 147, 149 f).
Die Dauer des Festsetzungs-verfahrens
und die Gründe für die Aufhebung der ursprünglichen Festsetzung
können
auf unterschiedlichen Umständen beruhen, die regelmäßig keinen
An-lass für eine Lockerung der Verzinsungspflicht geben. Hat etwa der Verwalter seinen Antrag
nicht ausreichend begründet und erfolgt deshalb eine Aufhebung der Festsetzung oder
hat er die Berechnungsgrundlage nicht zutreffend ange-geben, anerkannte Abschlagstatbestände nicht in seine Vergütungsberechnung einbezogen
oder Zuschläge überhöht angesetzt, so erscheint es geradezu ge-boten, Zinsen schon ab Entnahme der Vergütung zu erheben.
Dabei hat es aus Gründen der Rechtsklarheit in allen Fällen zu bleiben.

b) §
717 Abs.
3 ZPO, der
bestimmt, dass im Fall der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils durch ein Berufungsgericht an die Stelle des [X.] Schadensersatzanspruchs ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch tritt,
steht der entsprechenden Anwendung des §
717 Abs.
2 Satz 2 2.
Halbs. ZPO nicht entgegen.

aa) Zwar folgt aus der Regelung ein
Stufenverhältnis
zwischen §
717 Abs.
2 und Abs.
3 ZPO, aus dem sich [X.] im Fall der Be-15
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-
stätigung der erstinstanzlichen Entscheidung ergeben.
Dieses Stufenverhältnis hat auf
die
Annahme einer Verzinsungspflicht ab Entnahme der Vergütung aber keinen Einfluss. Es ist
deshalb
auch kein Unterschied hinsichtlich des
[X.]-raums
zu machen, in dem die Entscheidung über das Rechtsmittel gegen die Ausgangsentscheidung noch offen war und in dem eine zweitinstanzliche Ent-scheidung schon vorlag (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 1977 -
VI
ZR 166/75, [X.]Z 69, 373). Der Gläubiger ist auch nach Bestätigung der Entscheidung verpflichtet, [X.] zu zahlen, wenn er aus einer vorläufig
vollstreckbaren Entscheidung vorgegangen ist, die im dritten Rechtszug aufge-hoben worden ist. Diese Folge des §
717 Abs.
3 Satz 4 2.
Halbs. ZPO
tritt
selbst
dann ein, wenn der Schuldner den Antrag nach §
717 Abs.
3 Satz 2 ZPO nicht im laufenden Verfahren stellt. Eine §
717 Abs.
2 Satz 2 2.
Halbs. ZPO ent-sprechende Beschränkung enthält §
717 Abs.
3 Satz 4 ZPO für die Annahme
der Rechtshängigkeit des Rückforderungsanspruchs
im
[X.]punkt der Leistung bei
Aufhebung einer zweitinstanzlichen Entscheidung nicht.
Aus der [X.] Anwendung des
§
717 Abs.
3 Satz 4 2.
Halbs. ZPO folgt deshalb ebenfalls
die Pflicht des Verwalters, die entnommene Vergütung ab Entnahme zu verzinsen, wenn es zu einer Bestätigung des [X.]es durch das Beschwerdegericht kommt und die Aufhebung erst durch den [X.] erfolgt (vgl. [X.], Die Schadensersatzansprüche aus unge-rechtfertigter Vollstreckung, 1967, S.
192).

bb) Die Bestätigung der ersten Instanz durch ein Rechtsmittelgericht mag zwar eine höhere Richtigkeitsgewähr für sich haben (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 1977, aaO S. 378; Musielak/[X.], ZPO, 10.
Aufl., §
717 Rn.
16; [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
717 Rn.
51; [X.]/
Schütze/[X.], ZPO, 4.
Aufl., §
717 Rn.
26; [X.]/[X.], ZPO, 30.
Aufl. §
717 Rn. 16).
Dies hat den Gesetzgeber aber nicht dazu bewogen, die [X.]
-

12

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pflicht zu lockern, wenn eine bestätigende zweitinstanzliche Entscheidung vor-liegt. Die Verzinsungspflicht ist in diesem Fall im Gegenteil noch schärfer [X.] als in dem des §
717 Abs.
2 Satz
2 ZPO, weil das Erfordernis der Gel-tendmachung im laufenden Verfahren entfällt. Hieraus folgt für die Entnahme der Vergütung durch den Verwalter vor Rechtskraft des Festsetzungsbeschlus-ses, dass die Pflicht, den Rückforderungsanspruch der Masse ab Entnahme zu verzinsen, auch im Fall der Bestätigung der Festsetzung durch das Beschwer-degericht und der anschließenden Aufhebung im Rechtsbeschwerdeverfahren bestehen bleibt. Das mit der Entnahme vor Rechtskraft eingegangene Risiko wirkt ungeachtet der für
den Verwalter günstigen ersten Beschwerdeentschei-dung fort.

Im Streitfall hat damit weder die Bestätigung der Vergütungsfestsetzung durch das Beschwerdegericht noch die Verwerfung der weiteren sofortigen Be-schwerden
der Schuldnerin und des beteiligten Gläubigers gegen die Entschei-dung des [X.]
über die sofortige Beschwerde der Schuldnerin durch das damals noch zuständige [X.] Einfluss auf den Beginn der [X.].

c) Die Entscheidung des [X.] vom 17.
November 2005 (aaO) steht dieser
Anwendung des §
717 Abs.
2 Satz 2 2.
Halbs. ZPO
entspre-chend
seinem
Rechtsgedanken,
anders als
das
Berufungsgericht meint,
nicht entgegen. Der [X.] hatte in dem damaligen Verfahren mangels eines Antrags, Zinsen ab Entnahme der Vergütung festzusetzen, nicht über die Frage
zu entscheiden, ab welchem
[X.]punkt
der Rückerstattungsanspruch zu verzinsen ist.

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13

-
III.

Das Berufungsurteil ist danach teilweise aufzuheben und die Entschei-dung des [X.]s wieder
herzustellen, soweit das Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung nicht der Schlussentscheidung vorbehalten hat. Im Umfang der Änderung des Urteils
des Berufungsgerichts kann der Se-nat in der Sache abschließend entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO), weil die Aufhe-bung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis beruht und die Sache insoweit zur Endent-scheidung reif ist.

Kayser
Vill
[X.]

Pape
[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.02.2011 -
I-4 [X.]/10 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2012 -
I-24 U 32/11 -

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