Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2016, Az. 4 StR 63/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:300316B4STR63.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 63/16

vom
30. März
2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
zu 1.: versuchter besonders schwerer [X.]stiftung u.a.

zu 2.: Anstiftung zur [X.]stiftung u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des [X.] und der
Beschwerdeführer am 30.
März
2016
gemäß §
46, §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1
[X.] beschlossen:

1.
Der Antrag des Angeklagten [X.]

, ihm Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand zur Nachholung von Verfahrensrügen
zu gewähren (Schriftsatz des Rechtsanwalts
Ko.

vom
20.
Januar 2016), wird als unzulässig verworfen.
2.
Auf die Revision des Angeklagten A.

wird das Urteil
des [X.] vom 20.
Oktober 2015, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige
Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.
3.
Die Revision des Angeklagten [X.]

gegen das vorbe-
zeichnete Urteil wird mit der Maßgabe als unbegründet [X.], dass der Angeklagte der
Anstiftung zur [X.]stiftung in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug und zur versuchten schweren [X.]stiftung schuldig ist.
Der Angeklagte [X.]

hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.

-
3
-
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten A.

wegen [X.]stiftung in
Tateinheit mit versuchter besonders schwerer [X.]stiftung unter Einbeziehung einer anderweit verhängten Strafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs [X.] und vier Monaten und wegen Betrugs zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten [X.]

-
heitlich begangener Anstiftung zu einer in Tateinheit mit versuchter schwerer der Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Den Mitangeklagten [X.].

hat
das Schwurgericht
wegen tateinheitlich begangener Anstiftung zur [X.]stif-tung und
Beihilfe zum Betrug zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, den Mitangeklagten [X.]

wegen tateinheitlich begangener [X.]-
stiftung und Beihilfe zum Betrug zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revisionen
der Angeklagten [X.].

und [X.]

hat
der [X.] mit gesondertem Beschluss vom heutigen Tage als unbegründet verworfen.
Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revi-sion des Angeklagten A.

hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Das eben-
falls auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten [X.]

führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs.
A.
Die Revision des Angeklagten A.

hat mit der Rüge Erfolg, ihm
sei
das letzte Wort nicht erteilt worden (§
258 Abs.
2, 3 [X.]).
1
2
3
-
4
-
I.
Dem liegt Folgendes
zugrunde:
Nach Schluss der Beweisaufnahme gestaltete sich der weitere Verfah-rensgang
ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vom 20.
Oktober 2015 wie folgt:

Die Staatsanwaltschaft und sodann die Verteidiger erhielten zu ihren Ausführungen und Anträgen das Wort. Die Hauptverhandlung wurde auf An-ordnung des Vorsitzenden um 10:31
Uhr während des Schlussvortrages des [X.]s der Staatsanwaltschaft unterbrochen und nach erneutem Aufruf der Sache um 10:52
Uhr fortgesetzt. Der [X.] der [X.] setzte seinen Schlussvortrag fort. Er beantragte Folgendes:
betreffend A.

für die [X.] und sechs Monate
Freiheitsstrafe, für den Betrug unter Einbeziehung der Verurteilung des [X.] vom 29.01.2014 drei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe.
betreffend [X.]

:
fünf Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe,
betreffend [X.].

: fünf Jahre und drei
Monate Freiheitsstrafe,
betreffend [X.]

: fünf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe.
Ferner beantragte der Vertreter der Staatsanwaltschaft [X.] be-treffend alle Angeklagten.

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5
-
Sodann erhielten die Verteidiger zu ihren Ausführungen und Anträgen das Wort. Rechtsanwältin Dr.
L.

beantragte: Freispruch und für den Fall
einer Verurteilung den Haftbefehl außer Vollzug zu setzen. Verteidiger Rechts-anwalt E.

beantragte: Freispruch. Der Angeklagte A.

hatte das letzte
Wort.
Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe. Er erklärte: Ich schließe [X.] den Ausführungen meiner An-wälte an.
Rechtsanwalt

R.

beantragte, den Angeklagten [X.]

freizu-
sprechen und den Haftbefehl des [X.] aufzuheben. Rechts-anwalt K.

erklärte: Ich schließe [X.] den Ausführungen meines Kollegen
Rechtsanwalt

R.

an. Der Angeklagte [X.]

hatte das letzte Wort.
Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch
etwas zur Verteidigung anzu-führen habe. Er erklärte: Ich schließe [X.] den Ausführungen meiner Anwälte an.
(Rechtsanwalt)
T.

beantragte, den Angeklagten [X.].

frei-
zusprechen. Rechtsanwalt Dr.
K.

beantragte, den Angeklagten [X.].

frei-
zusprechen. Im Zuge seines Schlussvortrages las Rechtsanwalt Dr.
K.

einen Antrag vor, den er sodann in Schriftform überreichte und
welcher als An-lage
I zum Tagesprotokoll genommen wurde. Der Angeklagte [X.].

hatte das
letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur [X.] anzuführen habe. Er erklärte: Derjenige, welcher eine Straftat begeht, soll seine Strafe erhalten. Ich bin unschuldig.

Der [X.] der Staatsanwaltschaft replizierte auf den heute von Rechtsanwalt Dr.
K.

gestellten Antrag.
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-
Verteidiger Rechtsanwalt Dr.

R.

beantragte, den Angeklagten
[X.]

wegen [X.]stiftung und wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Frei-
heitsstrafe deutlich unter 5
Jahren zu verurteilen und den
Haftbefehl außer [X.] zu setzen. Rechtsanwalt S.

schloss sich den Ausführungen von
Rechtsanwalt Dr.

R.

an und beantragte, den Haftbefehl aufzuhe-
ben, hilfsweise außer Vollzug zu setzen.
Der Angeklagte [X.]

hatte das letz-
te Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidi-gung anzuführen habe. Er erklärte: Ich bereue, was ich getan habe. Was hätte alles passieren können. Bitte geben Sie [X.] eine Chance, zurück zu meiner Familie zu gelangen.

Anschließend wurde nach einer Unterbrechung das Urteil verkündet.
II.
1.
Die Rüge ist

entgegen der Auffassung des [X.]

zulässig erhoben.
Der Beschwerdeführer hat gemäß §
344 Abs.
2 Satz
2 [X.] die der
Urteilsverkündung unmittelbar vorausgegangenen Verfahrenshandlungen in seiner Revisionsbegründung im Einzelnen geschildert (vgl. [X.], Beschlüsse
vom 25.
August 1989

3
StR
158/89, [X.]R [X.] §
344 Abs.
2 Satz
2 letztes Wort
1, und vom 12.
Juli 1994

4
StR
306/94, [X.], 176). Einer Darlegung des Inhalts dessen, was der Vertreter der Staatsanwaltschaft und die Verteidi-ger im Einzelnen
ausgeführt haben, bedarf es zur Prüfung des behaupteten [X.]es
nicht. Das Gleiche gilt für den Inhalt des von Rechtsanwalt
Dr.
K.

gestellten
Antrags und die Erwiderung des Vertreters der Staats-
anwaltschaft.
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-
Es bedurfte auch keiner Beanstandung nach §
238 Abs.
2 [X.], da der Beschwerdeführer die Verletzung einer zwingenden Verfahrensvorschrift rügt
(vgl. [X.]/[X.], [X.], 58.
Aufl., §
238 Rn.
22 mwN).
2.
Die Verfahrensbeschwerde
ist begründet, weil der gerügte Verstoß gegen §
258 Abs.
2 Halbsatz
2, Abs.
3 [X.] vorliegt.
Aus dem geschilderten
und durch die Sitzungsniederschrift bewiesenen
Verfahrensablauf ergibt sich, dass der Angeklagte A.

nicht als letzter Ver-
fahrensbeteiligter
vor dem Beginn der Beratung gesprochen
und somit nicht das letzte
Wort hatte. Die Verpflichtung zur

ggf. erneuten

Erteilung des letzten Wortes gilt zwar der Natur der Sache nach nicht im
Verhältnis zu den [X.], wohl aber, wenn die Verteidiger der Mitangeklagten Ausführungen [X.] haben
([X.], Beschluss vom 17.
Januar 2003

2
StR
443/02, [X.]St 48, 181, 182; KK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
258 Rn.
19); eine vorhergehende Pro-zesshandlung des Gerichts ist nicht erforderlich (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
Juni 2014

3
StR
185/14, [X.], 474). Sinn der Regelung des Äuße-rungsrechts in §
258 [X.] ist die Wahrung des rechtlichen Gehörs. Wird dem Verteidiger und dem Angeklagten nach dem Schlussvortrag des Staatsanwalts das Recht zum Schlussvortrag eingeräumt und hatte der Angeklagte vor der Urteilsberatung als letzter Verfahrensbeteiligter Gelegenheit zur Äußerung (vgl. [X.], Urteile
vom 20.
März 1959

4
StR
416/58, [X.]St 13, 53, 59
f., und vom
13.
Mai 1993

4
StR
169/93,
NStZ 1993, 551), so ist das rechtliche Gehör [X.] gewährt worden, weil der Angeklagte unmittelbar vor der Beratung zu dem gesamten entscheidungserheblichen Prozessstoff
Stellung nehmen konnte (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
März 2001

4
StR
414/00, NJW 2001, 2109; MüKo[X.]/[X.]/[X.], §
258 Rn.
14, 18).
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-
8
-
Nach der hier gewählten Verfahrensgestaltung hatte der Angeklagte
A.

, nachdem er das letzte Wort

hatte, keine Gelegenheit mehr, zu dem
jeweiligen Sachvortrag der Verteidiger der anderen Angeklagten Stellung zu nehmen, obwohl diesen die Mitwirkung an demselben strafbaren Geschehen vorgeworfen worden war.
Das genügt nicht.
Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklag-ten A.

auf dem aufgezeigten [X.] beruht.
B.
Die Revision des Angeklagten [X.]

führt lediglich zu einer Änderung
des gegen ihn ergangenen Schuldspruchs.
I.
Der Antrag des Angeklagten [X.]

auf Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand zur
Nachholung von
Verfahrensrügen (Schriftsatz
des Rechtsanwalts
Ko.

vom 20.
Januar 2016)
ist unzulässig. Hierzu hat der Generalbundesanwalt
Folgendes ausgeführt:

i-gen Stand nur für den Fall ein, dass eine Frist versäumt worden ist (§
44 Satz
1 [X.]). Eine Fristversäumung liegt hier nicht vor, weil die Revision des Angeklagten von seinen Verteidigern mit der Sachrüge und mit meh-reren Verfahrensrügen fristgerecht begründet worden ist (st. Rspr.; vgl. [X.]St 1, 44; [X.]R [X.] §
44 Verfahrensrüge 1, 3, 7). Auch die Rüge fehlerhafter Gerichtsbesetzung ist nicht verspätet, sondern lediglich nicht in der durch §
344 Abs.
2 Satz
2 [X.] vorgeschriebenen Form erhoben worden. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Wiederholung 23
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einer zunächst vom Verteidiger nicht formgerecht vorgetragenen und [X.] unzulässigen Verfahrensrüge widerspräche im Übrigen der Systema-tik des Revisionsverfahrens. Könnte ein Angeklagter, dem durch Revisi-onsgegenerklärung oder die Antragsschrift des [X.] ein formaler Mangel in der Begründung einer Verfahrensrüge aufgezeigt worden ist, diese unter Hinweis auf ein Verschulden seines Verteidigers nachbessern, würde im Ergebnis die Formvorschrift des §
344 Abs.
2 Satz
2 [X.] außer [X.] gesetzt. Da den Angeklagten selbst an dem Mangel regelmäßig keine Schuld trifft, wäre ihm auf einen entsprechen-den Antrag hin stets Wiedereinsetzung zu gewähren (vgl. [X.]R [X.] §
44 Verfahrensrüge
1). Dies würde nicht mit dem öffentlichen Interesse in Einklang stehen, einen geordneten Fortgang des Verfahrens zu si-chern und ohne Verzögerung alsbald eine klare Verfahrenslage zu schaf-fen ([X.]St 1, 44, 46). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einer Verfahrensrüge kommt daher nur in besonderen Pro-zesssituationen ausnahmsweise in Betracht, wenn dies zur Wahrung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) unerlässlich erscheint (vgl. [X.]R
[X.] §
44 Verfahrensrü-ge
8; [X.], Beschluss vom 15.
März 2001 -
3
StR
57/01; Beschluss vom 25.
September 2007 -
1
StR
432/07; [X.], [X.] 58.
Auflage §
44 Rn.
7
f.; anders für die unvollständige Übermittlung eines Faxes [X.], Beschluss vom 25.
Januar 2002 -
2
StR
511/01). Eine solche Aus-nahmesituation liegt im vorliegenden Fall ersichtlich nicht vor.
Das Wiedereinsetzungsgesuch ist ohnehin gegenstandslos, da bereits mit [X.] von Rechtsanwalt K.

vom 18.
De-
zember 2015 für den Angeklagten form-
und fristgerecht die Besetzungs-
.
Dem tritt der [X.] bei.
Die Rüge (§
338 Nr.
1 [X.]) bliebe darüber hin-aus aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] zu der von Rechtsanwalt K.

ausgeführten [X.] ohne Erfolg.
27
-
10
-
II.
1.
Der Schuldspruch gegen den Angeklagten [X.]

hält rechtlicher
Nachprüfung nicht stand, soweit dieser (tateinheitlich) wegen Anstiftung zur versuchten schweren [X.]stiftung verurteilt worden ist.
a)
Nach den Feststellungen betrieben der
Angeklagte A.

und seine
Ehefrau seit September 2013 einen Imbiss in Wi.

. Die Ehefrau des

die Ausstattung des [X.] und das Inventar, eine Glasversicherung und eine Betriebsschließungsversicherung abgeschlossen; dies war dem Ange-klagten bekannt. Der Imbiss wurde im Erdgeschoss eines dreieinhalbgeschos-sigen Wohn-
und Geschäftshauses betrieben; in den drei über dem Imbiss [X.], vermieteten Wohnungen hielten sich zur Tatzeit insgesamt elf Per-sonen auf. Spätestens Anfang Dezember 2013 entschloss
sich
A.

in Ab-
sprache mit seiner Ehefrau dazu, einen Versicherungsfall vorzutäuschen. Er wollte sich und ihr durch eine vorsätzliche Inbrandsetzung Leistungen aus den für den Imbiss abgeschlossenen Versicherungen verschaffen. Da er den [X.] nicht eigenhändig legen wollte, sprach er den Angeklagten [X.]

an, ob dieser
jemanden kenne, der für ein entsprechendes Entgelt die geplante [X.]legung ausführen könne. Das [X.] konnte nicht feststellen, ob sich [X.]

eine
Gegenleistung versprechen ließ, oder ob er aus Gefälligkeit gegenüber seinem guten Bekannten und Freund A.

tätig wurde. Er wandte sich, um dessen

Bitte nachzukommen, wenig später an den Mitangeklagten [X.].

. Da auch
dieser den [X.] nicht eigenhändig legen wollte, sprach er, [X.].

,
den Mit-
angeklagten [X.]

an. Dieser führte gegen ein Entgelt von 2.000
Euro die
von A.

gewünschte [X.]legung in den frühen Morgenstunden des
14.
Dezember 2013 aus. Er schlug eine Schaufensterscheibe des Imbisses ein; 28
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11
-
sodann
goss
er
durch das entstandene [X.] oder Dieselkraftstoff in das Ladeninnere und entzündete die
Flüssigkeit. Wie von [X.]

beabsichtigt,
gerieten das
innenliegende Fensterbrett, ein Fensterrahmen sowie der mit La-minat belegte
Boden in [X.]. Zu [X.]zehrungen und [X.] kam es auch am Inventar, an den Wänden und an der gesamten Decke. Da die rasch herbeigerufene Feuerwehr den [X.] alsbald löschen konnte, griff das Feuer nicht

wie ansonsten zu erwarten

auf das gesamte Gebäude und das unmittelbar benachbarte Gebäude
überi-ven Ausbreitung von
Pyrolyse-
und Verbrennungsgasen

binnen spätestens 20
Minuten bestand eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit der über dem Grill wohnenden Personen. Diese konnten sich allerdings, rasch gewarnt, rechtzeitig in Sicherheit bringen. Die räumlichen Verhältnisse einschließlich der Wohnverhältnisse waren A.

und [X.]

bekannt. Der
mögliche
[X.]ver-
lauf einschließlich der dabei herbeigeführten Gefährdung der Bewohner des Hauses entsprach
ihren
Vorstellungen; das Schwurgericht konnte sich [X.] nicht davon überzeugen, dass auch [X.].

und [X.]

von der Existenz
der Wohnungen über dem Grill Kenntnis hatten.
Auf die von A.

beabsichtigte Schadensmeldung seiner Ehefrau
zahlte die Versicherung pauschal eine Entschädigung von 10.000
Euro.
b)
Nach den Ausführungen des [X.] in der rechtlichen Würdi-gung (UA 97
f.) ist der eingangs
zitierte Schuldspruch neben der Beihilfe zum Betrug des A.

nach §
263 Abs.
1 und Abs.
3 Satz
2 Nr.
5 StGB dahin zu
verstehen, dass der
Angeklagte [X.]

die Mitangeklagten
[X.].

und (mittel-
bar) [X.]

.

verwirklichten Straftatbestand des §
306
StGB und zu dem von [X.]

allerdings nur in objektiver Hinsicht

verwirk-
lichten Straftatbestand der §§
306a Abs.

30
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12
-
auf eine Anstiftung zur versuchten schweren [X.]stiftung des [X.]

nicht
zu; das [X.] führt selbst aus, dass insoweit keine vorsätzliche Haupttat vorliegt (§
26 StGB).
c)
Das strafbare Verhalten des [X.]

stellt sich daher als Beihilfe (§
27
StGB) zum Betrug
(§
263 Abs.
1 und 3 Satz
2 Nr.
5 StGB)
und zur versuchten schweren [X.]stiftung
(§§
306a, 22, 23 Abs.
1 StGB)
des A.

in Tatein-
heit mit Anstiftung zur [X.]stiftung des [X.]

dar
(§§
26, 306 Abs.
1 Nr.
2
StGB).
Der Umstand, dass A.

den [X.] des §
306b
Abs.
2 Nr.
2 Fall
1 StGB verwirklicht hat, kann dem Angeklagten [X.]

nicht
zugerechnet werden (§
28 Abs.
2 StGB; vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Mai 2011

4
StR
659/10, NJW 2011, 2148, 2149).
2.
In diesem Sinne hat der [X.] den Schuldspruch gegen
den
Ange-klagten [X.]

abgeändert. §
265 [X.] steht nicht entgegen, da nicht ersicht-
lich ist, wie sich [X.]

gegen den geänderten Schuldspruch anders als ge-
schehen hätte verteidigen können.
Bei der gegen ihn erkannten Strafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe hat es zu verbleiben. Das [X.] hat
rechtsfehlerfrei einen
minder
schweren Fall ausgeschlossen und die gegen ihn erkannte Strafe dem nach §
49 Abs.
1 Nr.
2 und 3 StGB gemilderten Strafrahmen des §
306a Abs.
1 StGB entnommen.
Dieser reicht
in der Obergrenze bis elf Jahre und drei Monate
Freiheitsstrafe. Nunmehr steht wegen der

auch vom [X.] erkannten

Anstiftung zur [X.]stiftung des [X.]

ein Strafrahmen von einem Jahr bis zehn Jahren

Freiheitsstrafe zur Verfügung
(§§
26, 306 Abs.
1 StGB); der [X.] schließt aus,
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dass das [X.] aufgrund des geänderten Schuldspruchs auf eine gerin-gere Strafe erkannt hätte.
Mutzbauer
Roggenbuck
[X.]
Ri[X.] Dr. [X.] ist wegen Urlaubs an der Unterschrifts-leistung gehindert.
Mutzbauer
Quentin