Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2011, Az. 1 StR 95/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
1
StR
95/11

vom
21. September
2011
in der Strafsache
gegen

wegen vorsätzlicher [X.]stiftung u.a.

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Der 1.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 21.
Septem-ber 2011, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am Bundesgerichtshof
Nack

und der
[X.] am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
die [X.]in am Bundesgerichtshof
Elf,
die [X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
Prof. Dr. Sander,

Erste St[X.]tsanwältin

als Vertreterin
der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

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in der Verhandlung -
,
Justizangestellte

-
bei der Verkündung -

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Auf die Revision der St[X.]tsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 26. Oktober 2010 aufge-hoben.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher [X.]stiftung in Tateinheit mit Versicherungsmissbrauch zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die St[X.]tsanwaltschaft strebt mit ihrer auf die Sachrüge ge-stüt[X.]en Revision eine Verurteilung des Angeklagten wegen besonders schwe-rer [X.]stiftung an. Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung des Urteils, allerdings nicht aus dem von der St[X.]tsanwaltschaft geltend gemachten Rechtsgrund (nachfolgend unter [X.] 1.), sondern weil die [X.] ihre umfassende Kognitionspflicht verlet[X.] hat (nachfolgend unter [X.] 2.).

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I.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s kauften der Angeklagte und seine Ehefrau im Jahr 2000 ein [X.]

, das sie nach ei-nem Umbau ab dem [X.] bewohnten. Das [X.]

, das sie bis dahin bewohnt hatten, sollte für 1,4 Millionen

s-bemühungen erwiesen sich jedoch als erfolglos. Die Eheleute unterhielten [X.] zunächst zwei Wohnsitze, wobei sie hauptsächlich in ihrem neuen [X.]

wohnten. Ab dem [X.] gaben sie schließlich ihren Wohnsitz in V.

auf. Sie hielten sich dort nur noch selten auf. Bei ihren Besuchen sahen sie nach dem Rechten. Außerdem kümmerten sie sich um die Gartenpflege, die Hausreinigung und die erforderlichen Instandhaltungsarbei-ten, da das noch immer möblierte Haus wegen des beabsichtigten Verkaufs in en ihrer Aufenthalte in V.

kam es vereinzelt auch zu Übernachtungen. So übernachteten der Angeklagte und seine Ehefrau im Mai, Juni und Juli 2009 jeweils einmal dort. Im März, April und August 2009 gab es dagegen keine Übernachtung.

Da die monatlichen finanziellen Aufwendungen (Kreditzinsen, Unterhal-tungs-
und Betriebskosten) für die beiden Häuser die Einkünfte des Angeklag-ten und seiner Ehefrau aus ihren Renten bei Weitem überstiegen, entschloss sich der Angeklagte, das [X.]

in [X.] zu setzen, um anschlie-ßend Leistungen aus der [X.] zu erhalten. Seine Ehefrau wusste hiervon nichts. Am 31. August 2009
zündete er im [X.] des Hauses, in dem sich außer ihm keine weiteren Personen befanden, u.a. mehrere [X.] an. Das Feuer griff über die hölzerne Außenfassade auf den [X.] über. Ein im Dachgeschoss befindliches Schlafzimmer brannte vollständig 2
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aus. Durch die [X.]-
und Rußeinwirkung entstanden im [X.]-
und Dachge-schos

Mit Schreiben vom 2. September 2009 meldete der Angeklagte das [X.]ereignis seiner Versicherung. Am 23. Dezember 2009 wendete er sich mit einem weiteren Schreiben an diese.

2. Das [X.] hat eine besonders schwere [X.]stiftung gemäß §
306b Abs. 2 Nr.
2, §
306a Abs. 1 Nr. 1 StGB verneint. Das in [X.] geset[X.]e Haus habe zur Tatzeit nicht mehr der Wohnung von Menschen gedient. Die gelegentlichen Aufenthalte des Angeklagten und seiner Frau dort hätten nicht zu einer Verlagerung ihres persönlichen Lebensmittelpunktes geführt. Das [X.] ist deshalb davon ausgegangen, dass der Angeklagte lediglich den Tatbestand der -
einfachen -
vorsätzlichen [X.]stiftung verwirklicht habe. [X.] hierzu habe der Angeklagte einen Versicherungsmissbrauch (§
265 StGB) begangen, weil er in der Absicht gehandelt habe, durch die Inbrandset-zung Versicherungsleistungen von der [X.] in Anspruch nehmen zu können. Mit der Frage, ob der Angeklagte möglicherweise tatmehrheitlich (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 1999 -
4 [X.], [X.]St 45, 211, 213 [X.]) einen versuchten Betrug begangen haben könnte, hat sich das [X.] nicht auseinandergeset[X.].

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[X.]

Die Revision der St[X.]tsanwaltschaft ist im Ergebnis begründet.

1. Soweit die St[X.]tsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel jedoch das Ziel verfolgt, eine Verurteilung des Angeklagten wegen besonders schwerer [X.]-stiftung zu erreichen, hat ihr Rechtsmittel keinen Erfolg. Die Bewertung des [X.]s, wonach der [X.] der besonders schweren [X.]stiftung vorliegend nicht erfüllt ist, weist keinen Rechtsfehler auf.

a) Eine Verurteilung wegen besonders schwerer [X.]stiftung set[X.] das Vorliegen einer Haupttat nach §
306a StGB voraus. In Betracht kommt vorlie-gend allein eine Tat nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Tatvariante des In-brandsetzens eines Gebäudes, das zur Tatzeit der Wohnung von Menschen dient. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des [X.] geht das [X.] zutreffend davon aus, dass diese Tatbestandsalternative nur dann verwirklicht ist, wenn das Gebäude von seinen Bewohnern zumindest vorübergehend tatsächlich als Mittelpunkt ihrer (privaten) Lebensführung zu Wohnzwecken genut[X.] wird (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 28. Juni 2007
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3 [X.]). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles (st. Rspr.;
vgl. [X.], Urteil vom 20. November 1961
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2 StR 521/61, [X.]St 16, 394, 396; [X.], Urteil vom 24. April 1975 -
4 [X.], [X.]St 26, 121, 122; [X.], Beschluss vom 29. Oktober 2004 -
2 StR 381/04, [X.]R StGB §
306a Abs. 1 Nr. 1 Wohnung 4). Indizien für eine Wohn-nutzung können hierbei neben der Gebrauchsdauer z.B. das regelmäßige Übernachten ([X.], Beschluss vom
23. November 1993 -
1 [X.], [X.]R StGB § 306 Nr. 2 Wohnung 10 [X.]) und Zubereiten von Speisen sowie die postalische Erreichbarkeit sein ([X.], StGB, § 306a Rn.
7).
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b) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat sich das [X.] nicht davon überzeugen können, dass das von dem Angeklagten in [X.] ge-set[X.]e [X.]

zur Tatzeit noch der Wohnung von Menschen diente. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Aufgabe, sich auf der Grundlage der vorhandenen Beweismittel eine Überzeugung vom tatsächlichen Geschehen zu verschaffen, obliegt [X.] allein dem Tatrichter. Seine Beweiswürdigung hat das Revisionsgericht re-gelmäßig hinzunehmen. Es ist ihm verwehrt, sie durch eine eigene zu ersetzen oder sie etwa nur deshalb zu beanstanden, weil aus seiner Sicht eine andere Bewertung der Beweise näher gelegen hätte. Kann der Tatrichter vorhandene Zweifel nicht überwinden, so kann das Revisionsgericht eine solche Entschei-dung nur im Hinblick auf Rechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, ob die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, die Be-weismittel nicht ausschöpft, Verstöße gegen Denkgesetze oder [X.] aufweist oder ob der Tatrichter überspannte Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt hat (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 10. August 2011 -
1 [X.]; [X.], Urteil
vom 1. Juni 2011 -
2 [X.] jew. [X.]). Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor.

[X.]) Das [X.] der St[X.]tsanwaltschaft erschöpft sich in dem unzulässigen Versuch, die tatrichterliche Beweiswürdigung durch eine ei-gene zu ersetzen.

[X.]) Die Beweiswürdigung
ist
auch nicht lückenhaft. Das [X.] hat sich in den Urteilsgründen mit allen Umständen auseinandergeset[X.], die für eine Wohnnutzung des in [X.] geset[X.]en Gebäudes zur Tatzeit sprechen 9
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könnten. Dabei hat es, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteils-gründe ergibt, insbesondere nicht außer [X.] gelassen, dass es bis zu der Tat zu gelegentlichen Aufenthalten -
einschließlich vereinzelter Übernachtungen -
des Angeklagten und seiner Frau in dem Haus gekommen war. Weiterhin hat es bei seiner Beweiswürdigung auch berücksichtigt, dass das Haus bis zum [X.] war. Dennoch hat es sich keine Überzeugung von einer Wohnnutzung verschaffen können. Zur Begründung hat es entscheidend darauf abgestellt, dass der Angeklagte und seine Ehefrau nicht mehr regelmäßig in dem [X.]

übernachteten und sich dort, wie sich aus den im Urteil mitgeteilten Angaben der Ehefrau in der Hauptverhandlung ergibt, nur noch deshalb aufhielten, um es wegen des beabsichtigten Verkaufs sauber zu halten und um die Gartenpflege zu bewerk-stelligen. Selbst die Nachbarn und der Polizeibeamte, der am Tag nach dem [X.] den [X.] untersuchte, hielten das Haus für unbewohnt. Angesichts die-ser Umstände ist die Annahme des [X.]s, dass es sich bei dem [X.]

nicht (mehr) um den Lebensmittelpunkt des Angeklagten und seiner Ehefrau handelte, eine nahe liegende Schlussfolgerung, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Das [X.] musste sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit der Frage auseinandersetzen, wie oft sich der Angeklagte und seine Ehefrau in dem Haus aufhielten, ohne dort zu übernachten. Da Wohnen mehr ist als sich nur Aufhalten (S/S-Heine, StGB, 28.
Aufl., § 306a Rn. 5),
kann selbst eine Viel-zahl von Besuchen in einem Gebäude, die ausschließlich der Vornahme von Instandhaltungsarbeiten, der
Hausreinigung oder der Gartenpflege dienen, nicht zur Begründung eines -
auch nur vorübergehenden -
räumlichen Lebens-mittelpunktes führen.

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2. Auch wenn die Bewertung des [X.]s, der Angeklagte habe vorliegend -
nur -
den Tatbestand einer (einfachen) vorsätzlichen [X.]stiftung verwirklicht, nicht rechtsfehlerhaft ist, kann das Urteil im Ergebnis gleichwohl keinen Bestand haben, weil das [X.] seiner umfassenden Kognitions-pflicht nicht genügt hat. Das Sachurteil muss den durch die zugelassene [X.] abgegren[X.]en Prozessstoff erschöpfen; der einheitliche geschichtliche Le-bensvorgang, der den Gegenstand der Untersuchung bildet, muss vollständig abgeurteilt werden ([X.], Urteile vom 9. August 2011 -
1 [X.] und vom 28. November 1995 -
1 [X.] jew. [X.]). Dies ist hier nicht geschehen.

a) Das [X.] hätte sich nicht damit begnügen dürfen, lediglich eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen eines -
tateinheitlich neben der [X.]stif-tung begangenen -
Versicherungsmissbrauchs zu bejahen. Es hätte vielmehr erörtern müssen, ob sich der Angeklagte stattdessen möglicherweise wegen versuchten Betruges zum Nachteil der Versicherung schuldig gemacht hat. [X.] solche Tat würde zur [X.]stiftung nicht nur in Tatmehrheit stehen (vgl. [X.],
Urteil vom 23. September 1999 -
4 [X.], [X.]St 45, 211, 213 [X.]), sondern ließe auch die tateinheitliche Verurteilung wegen Versiche-rungsmissbrauchs aufgrund der in § 265 Abs. 1 StPO enthaltenen [X.] entfallen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Wirtschafts-
und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2011, StGB § 265 Rn.
32 f. [X.]).

Eine Strafbarkeit wegen versuchten Betruges kommt hier nach den Feststellungen schon deshalb in Betracht, weil der Angeklagte nicht nur bei der [X.]legung bereits in der Absicht handelte, Versicherungsleistungen zu erlan-gen, um seine desolate finanzielle Situation zu verbessern, sondern weil er sich nach der [X.]stiftung auch mit zwei Schreiben an die [X.] wandte, was die [X.] als einen Beleg für ein Handeln des Angeklagten 14
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aus rein finanziellen Gründen wertet. Ob diese beiden Schreiben lediglich der Vorbereitung des Betruges dienten oder schon ein unmittelbares Ansetzen zum Betrugsversuch darstellten (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 1999 -
4 [X.], [X.]St 45, 211), von dem der Angeklagte möglicherweise in der [X.] freiwillig zurückgetreten ist, kann der Senat anhand der vom [X.] getroffenen und insoweit lückenhaften Feststellungen nicht überprüfen. So wird hinsichtlich des ersten Schreibens lediglich mitgeteilt, dass der Angeklagte das Schreibens wird überhaupt nicht dargelegt. Diesen Feststellungen kann somit nicht entnommen werden, ob der Angeklagte bereits Täuschungshandlungen gegenüber der Versicherung unternommen hat, um an die von ihm erstrebten Versicherungsleistungen zu gelangen. Auch ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht, warum dies let[X.]lich gescheitert ist.

b) Einer Verurteilung wegen versuchten Betruges stünde vorliegend auch nicht das Verfahrenshindernis einer unwirksamen Anklage entgegen.

Zwar finden sich in der -
unverändert zugelassenen -
Anklageschrift der St[X.]tsanwaltschaft [X.] vom 30. März 2010 keine näheren Angaben zu [X.] versuchten Täuschung der Versicherung. Im Rahmen der rechtlichen [X.] die [X.] erhoi-nem versuchten Betrug des Angeklagten zum Nachteil seiner [X.]versiche-rung haben gleichwohl nicht zur Folge, dass diese nicht Gegenstand der [X.] wären und die Untersuchung sich nicht auf sie hätte erstrecken dürfen; denn sie bilden mit der [X.]stiftung, die der Angeklagte -
wie hier -
zum Zweck der Täuschung der Versicherung vorgenommen hat, eine Tat im prozessualen Sinn 17
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(vgl. [X.], Urteil vom 23. September 1999 -
4 [X.], [X.]St 45, 211, 212).

3. Die Verurteilung wegen vorsätzlicher [X.]stiftung in Tateinheit mit Versicherungsmissbrauch war wegen der Verletzung der [X.]. Die vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen [X.] jedoch bestehen bleiben, denn sie sind von dem dargelegten Rechtsfehler nicht betroffen. Der neue Tatrichter wird weitere ergänzende Feststellungen, insbesondere zu einer Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten [X.] und zur Frage eines Rücktritts, zu treffen haben, soweit diese nicht zu den bisherigen in Widerspruch stehen.

4. Der Senat weist vorsorglich daraufhin, dass der vom [X.] bei der Strafzumessung als Strafmilderungsgrund berücksichtigte Umstand, dass

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e-ringere Strafe rechtfertigt, da der Angeklagte diese typischen und für ihn vor-hersehbaren Auswirkungen der Tat in vorwerfbarer Weise selbst herbeigeführt hat (vgl.
[X.], Urteil vom 20. Juli 2005 -
2 [X.], [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 40).
[X.]Rothfuß Elf

[X.]

Sander