Bundesfinanzhof, Urteil vom 10.04.2014, Az. III R 37/12

I. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der am … 1990 geborene [X.] ([X.]) des [X.] und Revisionsbeklagten (Kläger) im [X.]treitzeitraum Januar 2009 bis Juni 2010 als arbeitsuchendes Kind zu berücksichtigen ist.

Der Kläger bezog für [X.]. Im November 2008 brach [X.] seine Ausbildung vorzeitig ab. [X.] meldete sich am … November 2008 bei der [X.] ([X.]) als arbeitsuchend. Die Mitarbeiter der [X.] merkten für den … Dezember 2008 ein Beratungsgespräch mit [X.] vor. Nachdem [X.] zu diesem Gespräch nicht erschienen war, löschte die [X.] die Meldung als arbeitsuchend mit Wirkung zum … Dezember 2008.

Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) hob die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom … August 2010 ab Januar 2009 auf. Zugleich forderte sie den Kläger auf, das für den Zeitraum Januar 2009 bis Juni 2010 gezahlte Kindergeld in Höhe von 3.072 € sowie den Kinderbonus für 2009 in Höhe von 100 € zu erstatten. Der hiergegen eingelegte Einspruch wurde u.a. deshalb als unbegründet zurückgewiesen, weil [X.] ab dem … Dezember 2008 bei der [X.] nicht mehr als arbeitsuchendes Kind gemeldet sei.

Das Finanzgericht ([X.]) gab der Klage mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2012, 1942 veröffentlichten Urteil vom 4. Juli 2012  5 K 3809/10 Kg, AO statt. Es entschied, [X.] sei gemäß § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes in der für den [X.]treitzeitraum maßgeblichen Fassung (E[X.]tG) als Kind zu berücksichtigen. [X.] habe sich im November 2008 bei der [X.] arbeitsuchend gemeldet. Dieser [X.]tatus sei im Dezember 2008 nicht entfallen, weil nicht erwiesen sei, dass [X.] seine Meldepflichten tatsächlich verletzt habe. Die insoweit verbleibenden Zweifel gingen zu Lasten der Familienkasse. Zwar sei [X.] zu dem Beratungstermin am … Dezember 2008 nicht erschienen. Das Nichterscheinen begründe aber nur dann eine Pflichtverletzung, wenn das arbeitsuchende Kind Kenntnis von dem Beratungstermin gehabt habe. Dies stehe jedoch nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. In den Unterlagen der Arbeitsvermittlung würden sich zwar zwei [X.]chreiben vom … November 2008 befinden. Diese [X.]chreiben seien jedoch inhaltlich widersprüchlich. Während in dem einen [X.]chreiben angekündigt werde, dass [X.] nach Eingang des ausgefüllten Fragebogens zu einem Beratungstermin eingeladen werde, sei in dem anderen [X.]chreiben bereits die Einladung ausgesprochen worden. Ebenso seien auf diesen [X.]chreiben keine Versendungs- oder Übergabevermerke angebracht worden. Außerdem sei nicht erkennbar, welcher Mitarbeiter den Vorgang bearbeitet habe. Nach alledem sei zweifelhaft, dass [X.] die genannten [X.]chreiben erhalten habe.

Eine Berücksichtigung des [X.] scheitere auch nicht daran, dass er sich nicht erneut nach Ablauf von drei Monaten bei der [X.] gemeldet habe. Eine solche erneute Meldung sei zwar nach bisheriger Rechtsprechung des [X.] ([X.]) grundsätzlich erforderlich. Allerdings stütze sich diese Rechtsprechung auf § 38 Abs. 4 [X.]atz 2 des Dritten Buchs [X.]ozialgesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung ([X.]GB III a.F.), wonach die Arbeitsvermittlung grundsätzlich nach drei Monaten ende. § 38 [X.]GB III a.F. sei mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente ([X.]) vom 21. Dezember 2008 --[X.]GB III n.F.-- ([X.], 2917) geändert worden. Danach entfalle die Vermittlungspflicht nicht mehr automatisch nach Ablauf von drei Monaten. Deshalb komme der [X.] keine Bedeutung mehr zu. [X.]chließlich sei unerheblich, dass die [X.] die Arbeitsvermittlung tatsächlich eingestellt habe.

Die Familienkasse rügt mit ihrer Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das [X.] habe § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG unzutreffend ausgelegt. Da keine ausdrückliche steuerliche Regelung bestehe, aufgrund welcher Kriterien der einmal begründete [X.]tatus als Arbeitsuchender entfalle, sei insoweit auf § 38 [X.]GB III zurückzugreifen. Nach § 38 Abs. 4 [X.]GB III a.F. habe die Meldung eines [X.] Kindes bei der [X.] nur drei Monate [X.]. Allerdings habe das Kind auch vor Ablauf der [X.] aus der Vermittlung abgemeldet werden können, wenn es schuldhaft einen von der Arbeitsvermittlung festgesetzten Vorsprachetermin versäumt habe. Nach § 38 [X.]GB III n.F. sei die Vermittlungspflicht nicht mehr zeitlich befristet. Nunmehr könne der Arbeitsuchende unter den in § 38 Abs. 3 [X.]atz 2 [X.]GB III n.F. genannten Voraussetzungen für die Dauer von zwölf Wochen von der Vermittlung ausgeschlossen werden. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass der [X.] durch die Neufassung die Möglichkeit eingeräumt worden sei, den [X.] von Beginn an wirksam in den Vermittlungsprozess einzubeziehen (BTDrucks 16/10810, [X.]. 30). Danach bestünden für den [X.] ab dem 1. Januar 2009 stärkere Mitwirkungspflichten. Es sei daher sowohl nach § 38 Abs. 4 [X.]GB III a.F. als auch nach § 38 Abs. 3 [X.]GB III n.F. ausgeschlossen, dass eine einmalige Meldung des [X.] Kindes --unabhängig von einer weiteren Mitwirkung-- beliebig lange fortbestehe. Das [X.] habe daher zu Unrecht entschieden, die Meldung des [X.] wirke ohne zeitliche Einschränkung fort. [X.]elbst wenn [X.] der Vorsprachetermin am … Dezember 2008 nicht bekannt gewesen sein sollte, hätten sich allein aufgrund des Zeitablaufs starke Zweifel an dem Fortbestand der Meldung aufdrängen müssen.

Die Familienkasse beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Der [X.]enat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

II. Die Familienkasse … der [X.] ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der [X.] Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der [X.], Ausgabe Mai 2013, [X.]eite 6 ff.) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Familienkasse … eingetreten (vgl. BFH-Urteil vom 22. August 2007 [X.], [X.], 533, [X.], 109, unter II.1.).

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 [X.]O). Das [X.] hat zu Recht entschieden, dass [X.] im [X.]treitzeitraum als arbeitsuchendes Kind nach § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG zu berücksichtigen ist.

1. Nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 [X.]atz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berücksichtigt, wenn es noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer [X.] im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist.

Vorliegend ist allein streitig, ob der von [X.] im Monat November 2008 begründete [X.]tatus als Arbeitsuchender durchgehend im [X.]treitzeitraum bestanden hat. Da keine ausdrückliche steuerliche Regelung besteht, wann der durch die Meldung begründete [X.]tatus entfällt, sind für das Kindergeld insoweit die Vorschriften des [X.]ozialrechtes, hier insbesondere § 38 [X.]GB III, heranzuziehen ([X.]enatsurteil vom 19. Juni 2008 III R 68/05, [X.], 349, B[X.]tBl II 2009, 1008, unter [X.]).

2. Die Entscheidung des [X.], wonach die Meldung des [X.] als Arbeitsuchender nicht schon mit Ablauf des Monats Dezember 2008 weggefallen ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Nach § 38 [X.]GB III a.F. gelten für die Abmeldung als Arbeitsuchender folgende Grundsätze:

Der Registrierung des Kindes bei der [X.] kommt ebenso wie dem Ende der Registrierung (Abmeldung) keine (echte) [X.] zu. Entscheidend ist vielmehr die nach Maßgabe des § 38 [X.]GB III a.F. tatsächlich zu beurteilende Meldesituation ([X.]enatsurteil vom 26. Juli 2012 III R 70/10, [X.], 1971, unter [X.]). Danach wirkt die Meldung eines [X.] Kindes, das nicht unter § 38 Abs. 4 [X.]atz 1 [X.]GB III a.F. fällt (u.a. Nichtleistungsbezieher), nach dessen [X.]atz 2 grundsätzlich nur drei Monate fort und muss nach Ablauf dieser Frist erneuert werden ([X.]enatsurteil in [X.], 349, B[X.]tBl II 2009, 1008, unter [X.]). Die [X.] kann die Vermittlung gemäß § 38 Abs. 2 [X.]GB III a.F. aber auch schon vorher einstellen, und zwar insbesondere dann, wenn der Arbeitsuchende nicht ausreichend mitwirkt (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.]/[X.]chmidt-De Caluwe, [X.]GB III, 3. Aufl., § 38 Rz 28). Dies ist beispielweise dann der Fall, wenn das arbeitsuchende Kind schuldhaft einen Vorsprachetermin bei der [X.] versäumt hat ([X.]enatsurteil vom 17. Dezember 2008 III R 60/06, [X.], 908).

Die Entscheidung hierüber hat das [X.] unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, ggf. unter Anhörung des Kindes oder Zeugeneinvernahmen zu treffen. Da das Vorliegen einer durchgehenden Meldung als Arbeitsuchender nach § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG anspruchsbegründend ist, trägt nach der [X.]enatsrechtsprechung die [X.] dafür, dass die Meldung erfolgt oder die Terminversäumnis schuldlos gewesen ist, der Kindergeldberechtigte ([X.]enatsurteil in [X.], 908, unter II.1.d).

b) Im [X.]treitfall hat das [X.] zu Recht entschieden, dass [X.] seine Mitwirkungspflichten im Dezember 2008 nicht verletzt hat.

aa) Dass die [X.] die Vermittlung tatsächlich eingestellt und den [X.] abgemeldet hat, ist ohne Bedeutung. Diese Vorgänge entfalten --wie bereits ausgeführt-- keine (echte) [X.]. Danach bleibt zu prüfen, ob die [X.] berechtigt war, die Vermittlung nach § 38 Abs. 2 [X.]GB III a.F. vor Ablauf der [X.] einzustellen. Hierfür reicht zwar grundsätzlich jede nicht ausreichende Mitwirkung des [X.] aus. Die rechtliche Würdigung des [X.], wonach eine Terminversäumnis dann keine Pflichtverletzung begründet, wenn dem [X.] der Termin unbekannt ist, ist aber nicht zu beanstanden. In einem solchen Fall fehlt es infolge der fehlenden Kenntnis von dem Termin bereits an einer (konkreten) Mitwirkungspflicht des [X.].

Diese rechtliche Würdigung stützt sich in tatsächlicher Hinsicht auf der für den [X.]enat bindenden --durch die besonderen Umstände des [X.]treitfalls geprägten-- Tatsachenwürdigung des [X.] (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O). [X.]o hat das [X.] in der Vorentscheidung festgestellt, dass auf den in den Unterlagen der [X.] befindlichen --inhaltlich nicht gleichlautenden-- [X.]chreiben vom … November 2008 keine Versendungs- oder Übergabevermerke angebracht worden sind. Außerdem lässt sich der Vorentscheidung entnehmen, dass die weiteren Ermittlungen des [X.], die es hinsichtlich der Versendung und des Zugangs genannter [X.]chreiben durchgeführt hat, erfolglos geblieben sind. Die vom [X.] hieraus gezogene [X.]chlussfolgerung, wonach zweifelhaft ist, dass die genannten [X.]chreiben der [X.] überhaupt versandt worden und dem [X.] zugegangen sind, ist jedenfalls möglich.

bb) Das [X.] hat auch nicht die Regeln über die [X.] verkannt, indem es in der Vorentscheidung entschieden hat, dass die insoweit verbleibenden Zweifel zu Lasten der Familienkasse gehen. Der [X.]enat hat zwar --wie bereits ausgeführt-- entschieden, dass der Kindergeldberechtigte die [X.] dafür trägt, dass die Terminversäumnis schuldlos gewesen ist. Im [X.]treitfall besteht jedoch --in Abgrenzung zum [X.]enatsurteil in [X.], 908, in dem das arbeitsuchende Kind trotz längerer Abwesenheit keine Maßnahmen zur [X.]icherstellung des Zugangs von Einladungsschreiben getroffen [X.] ein "non liquet" ausschließlich hinsichtlich der Tatfrage, ob dem [X.] der Termin am … Dezember 2008 bekannt gewesen ist und demnach rechtlich überhaupt eine entsprechende Mitwirkungspflicht bestanden hat. Hierfür trägt die Familienkasse die Feststellunglast.

cc) Der [X.]enat hat bisher offen gelassen, ob die Einstellungsverfügung nach § 38 Abs. 2 [X.]GB III a.F. ein bekannt zu gebender Verwaltungsakt ist (Urteil in [X.], 349, B[X.]tBl II 2009, 1008, unter [X.]). Diese Frage bedarf auch im [X.]treitfall keiner Klärung. Danach ist es zwar unter dem Gesichtspunkt einer möglichen [X.] ressortfremder Verwaltungsakte möglich, dass die Arbeitsuchendmeldung bei einer wirksam bekannt gegebenen Einstellungsverfügung selbst dann erlischt, wenn die [X.] die Vermittlung zu Unrecht eingestellt hat (zur [X.] vgl. [X.]enatsurteil vom 15. März 2012 III R 82/09, [X.], 539, B[X.]tBl II 2013, 226, unter II.3.; [X.]teinhauff, Der AO-[X.]teuer-Berater 2010, 271). Der [X.]enat erachtet es jedoch bei den im [X.]treitfall gegebenen Umständen für nicht erfolgversprechend, der Frage in tatsächlicher Hinsicht weiter nachzugehen, ob [X.] noch im Dezember 2008 eine solche Einstellungsverfügung erhalten hat. [X.]o hat das [X.] in der Vorentscheidung ausgeführt, dass bei der [X.] keine weiteren Unterlagen zur Arbeitsuchendmeldung des [X.] vorhanden sind. Zudem lassen sich weder den [X.]treitakten noch dem [X.]achvortrag der Beteiligten Anhaltspunkte für einen solchen Geschehensablauf entnehmen.

3. [X.]chließlich hat das [X.] zu Recht entschieden, dass die Arbeitsuchendmeldung des [X.] während des [X.]treitzeitraums fortgewirkt hat.

a) Da die Meldung des [X.] zum 31. Dezember 2008 noch nicht erloschen war, richtet sich das weitere rechtliche [X.]chicksal des Meldestatus des [X.] nach § 38 [X.]GB III n.F. Unerheblich ist, dass die Arbeitsuchendmeldung noch unter der Geltung des § 38 [X.]GB III a.F. erfolgt ist. § 38 [X.]GB III n.F. ist nach Art. 8 Abs. 1 [X.] am 1. Januar 2009 in [X.] getreten. Dabei hat der Gesetzgeber lediglich für den in § 237 Abs. 5 des [X.]echsten Buches [X.]ozialgesetzbuch erfassten Personenkreis, zu dem [X.] (offensichtlich) nicht gehört, nach § 434s [X.]GB III n.F. (jetzt § 440 [X.]GB III) die Fortgeltung des § 38 Abs. 4 [X.]GB III a.F. angeordnet.

Nach § 38 [X.]GB III n.F. ist die Pflicht zur Vermittlung des [X.] nicht mehr auf drei Monate beschränkt; sie besteht grundsätzlich unbefristet fort ([X.]/[X.], [X.]GB III, § 38 Rz 58). Allerdings kann die [X.] gegenüber dem [X.], der nicht unter § 38 Abs. 3 [X.]atz 1 [X.]GB III n.F. fällt (u.a. Nichtleistungsbezieher), die Vermittlung gemäß § 38 Abs. 3 [X.]atz 2 [X.]GB III n.F. einstellen, wenn dieser die ihm nach § 38 Abs. 2 [X.]GB III n.F., der Eingliederungsvereinbarung oder dem Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 [X.]atz 4 [X.]GB III n.F. obliegenden Pflichten nicht erfüllt, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Für diesen Fall sieht § 38 Abs. 3 [X.]atz 3 [X.]GB III n.F. als neue "[X.]anktion" den Ausschluss von der Vermittlung für zwölf Wochen vor (sog. Vermittlungssperre: [X.]/ [X.], a.a.[X.], § 38 Rz 60).

b) [X.] des [X.] ist nicht nach dem 31. Dezember 2008 weggefallen.

[X.]o bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] in dem Zeitraum ab Januar 2009 eine auf § 38 Abs. 3 [X.]atz 2 [X.]GB III n.F. gestützte (wirksame) Einstellungsverfügung gegenüber dem [X.] erlassen hat (zur Einstellungsverfügung als denkbarer Erlöschensgrund vgl. [X.]enatsurteil vom 10. April 2014 III R 19/12, [X.], unter III.1.c). Ebenso ist nicht erkennbar, dass [X.] ab Januar 2009 eine ihm obliegende Pflicht, auf welche § 38 Abs. 3 [X.]atz 2 [X.]GB III n.F. Bezug nimmt, nicht erfüllt hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben (vgl. dazu [X.]enatsurteil vom 10. April 2014 III R 19/12, [X.], unter I[X.]).

[X.]chließlich ist die Arbeitsuchendmeldung des [X.] nicht dadurch weggefallen, dass er eine ihm gegenüber der [X.] obliegende ungeschriebene Melde- bzw. [X.] verletzt hat. Dabei verkennt der [X.]enat nicht, dass im [X.]treitfall der Vermittlungsanspruch des [X.] gegenüber der [X.] fortbestanden und deshalb nach wie vor ein Rechtsverhältnis zwischen ihm und der [X.] existiert hat, das als Grundlage für ungeschriebene Mitwirkungspflichten des [X.] herangezogen werden könnte. Der [X.]enat sieht sich jedoch aufgrund der Wertungen des Gesetzgebers nicht dazu in der Lage, aus diesem fortbestehenden Rechtsverhältnis ab Januar 2009 zu Lasten des Kindes eine nicht kodifizierte Melde- bzw. [X.] gegenüber der [X.] zu begründen. Zum einen hat der Gesetzgeber der [X.] mit der Neuregelung im Zusammenspiel mit der Aufnahme des § 309 [X.]GB III in die Mitwirkungspflichten des [X.] (vgl. § 38 Abs. 1 [X.]atz 6 [X.]GB III n.F.) die Möglichkeit eingeräumt, Arbeitsuchende einzuladen und von Beginn der Arbeitsuche an wirksam in den Vermittlungsprozess einzubeziehen (BTDrucks 16/10810, [X.]. 30). Hierfür muss die [X.] allerdings selbst entsprechende Aktivitäten entfalten. Unterbleiben diese aufgrund einer zu Unrecht erfolgten Einstellung der Vermittlung, kann dies nicht dem Kläger angelastet werden. Zum anderen hat der Gesetzgeber durch die Neufassung des § 38 [X.]GB III n.F. mehr Transparenz für die Beteiligten schaffen wollen (BTDrucks 16/10810, [X.]. 30). Bei Begründung einer ungeschriebenen Melde- oder [X.] würde jedoch genau das Gegenteil bewirkt werden.

4. [X.] beruht auf § 135 Abs. 2 [X.]O.