Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2008, Az. 5 StR 33/08

5 StR 33/08 [X.]BESCHLUSS vom 4. März 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 4. März 2008 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 27. August 2007 wird [X.] auch soweit es den [X.] [X.] betrifft [X.] mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet [X.], dass der Angeklagte und der Mitverurteilte, soweit sie wegen in Tateinheit begangener unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Personen über 21 Jahren an eine Person unter 18 Jahren verurteilt worden sind, lediglich des Versuchs schuldig sind. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen (gewerbsmäßigen) uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den nicht revidierenden [X.] [X.] hat das [X.] deswegen und zugleich wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision des [X.] führt auf die Sachrüge, auch hinsichtlich des Nichtrevidenten [X.]

, lediglich zu einer Abänderung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Nach den Urteilsfeststellungen verfügten der Angeklagte und der Mitverurteilte am 9. Februar 2007 über mindestens 70 Gramm Haschisch und Marihuana, die sie gewinnbringend veräußern wollten, um von dem [X.] einen Teil ihres Lebensunterhaltes zu bestreiten. Das Rauschgift war be-reits in Portionen (—[X.]) von etwa einem Gramm aufgeteilt und ver-kaufsfertig verpackt. In Ausführung des Tatplans veräußerten der Angeklagte und [X.] diese Verkaufsmengen zusammen mit dem 18-jährigen Zeugen [X.], der für seine Hilfe 20 Euro erhalten sollte, am [X.] in [X.] an eine Vielzahl unbekannter Konsumenten. Nachdem die Polizei das Geschehen zunächst 90 Minuten lang beobachtet hatte, nahm sie den Angeklagten, den [X.] und [X.] fest. Beim Zugriff der Polizeibeamten hatte der zu diesem Zeitpunkt 16-jährige Zeuge [X.], dem man sein jugendliches Alter deutlich ansah, den Geldbetrag für den Erwerb von fünf oder sechs —[X.] Haschisch ge-rade übergeben. Wegen des Eingreifens der Polizei kam es zu einer Über-gabe des Rauschgifts an den Zeugen [X.]

nicht mehr. Vielmehr [X.] der Angeklagte und der Mitverurteilte das noch in ihren Händen [X.] Haschisch fort. 2 2. Zutreffend hat das [X.] das Verhalten des Angeklagten und des [X.] als gemeinschaftlich begangenes unerlaubtes Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB gewertet. Soweit das [X.] die Tat jedoch zugleich als in Tateinheit begangene vollendete unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln als Perso-nen über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) gewertet hat, hält der Schuldspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 3 Die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen rechtfertigen in-soweit lediglich die Verurteilung des Angeklagten wegen Versuchs. Eine vollendete Abgabe von Betäubungsmitteln im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG liegt erst dann vor, wenn der Empfänger die tatsächliche Verfügungs-gewalt über die Betäubungsmittel erlangt hat und der Besitzwechsel damit 4 - 4 - vollzogen ist (vgl. [X.], 347; [X.]/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. 2001 Rdn. 7 zu § 29a; Körner, BtMG 6. Aufl. 2007 Rdn. 14 zu § 29a). So verhielt es sich hier indes nicht. Zwar hatte der Zeuge [X.]den Kaufpreis bereits an die Verkäufer übergeben. Der polizeiliche Zugriff erfolgte jedoch noch vor der Übergabe des Rauschgifts an den minderjährigen Käu-fer. Ob sich unter den übrigen Käufern, an die Betäubungsmittel jeweils be-reits vor dem Eingreifen der Polizei übergeben worden waren, weitere min-derjährige Erwerber befanden, konnte das [X.] nicht feststellen. Der Senat schließt aus, dass hierzu noch ergänzende Feststellungen getroffen werden könnten. Er stellt daher den Schuldspruch [X.] gemäß § 357 Satz 1 StPO auch bezüglich des [X.] [X.] [X.] hinsichtlich des ausgeur-teilten Verbrechens gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG auf Versuch um. Es ist auszuschließen, dass sich [X.] und der Angeklagte im Falle eines ent-sprechenden Hinweises (§ 265 Abs. 1 StPO) wirksamer als geschehen ge-gen den Tatvorwurf hätten verteidigen können (vgl. BGHSt 2, 250). 5 3. Der Senat kann angesichts der Strafzumessungserwägungen der [X.] ausschließen, dass das [X.] die wegen dieser Tat ver-hängten Strafen bei zutreffender rechtlicher Wertung anders als geschehen bemessen hätte. Wegen der großen Nähe des Versuchs zur unmittelbar be-vorstehenden Vollendung der Tat liegt es bereits fern, dass das [X.] hinsichtlich des Verbrechens gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG von der Mög-lichkeit der Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht hätte. Jedenfalls hätte dies hier aber keine Auswirkungen auf den Strafrahmen gehabt, dem die Strafen zu entnehmen waren. Denn der Strafrahmen des § 29a Abs.1 Nr. 1 BtMG deckt sich mit demjenigen des hier vom [X.] rechtsfehlerfrei als tateinheitlich verwirklicht gewerteten Vergehens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall aufgrund gewerbsmäßiger Begehungsweise (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Sätze 1 und 2 Nr. 1 BtMG). Es ist auch [X.], dass das [X.] den Umstand des gescheiterten Besitz-übergangs hinsichtlich der Betäubungsmittel an den Zeugen [X.]

im - 5 - Rahmen der Strafzumessung aus dem Blick verloren haben könnte. Es hat insoweit ausdrücklich hervorgehoben, dass der Verkauf an den [X.] —letztendlichfi fehlgeschlagen ist, weil er durch den Zugriff der [X.] unterbunden werden konnte ([X.]). 4. Der Umstand, dass die Abänderung des Schuldspruchs auch im Fall des Nichtrevidenten [X.] keine Auswirkungen auf den Strafausspruch hat, steht der Erstreckung der Revision nach § 357 Satz 1 StPO auf ihn nicht entgegen (vgl. [X.], 507 f.; 1997, 379). 6 [X.] Gerhardt [X.] Jäger