Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.01.2010, Az. VII ZR 213/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 14. Januar 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 195, 634 a Der Anspruch des Unternehmers auf Rückzahlung des Vorschusses auf [X.] verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. [X.]G[X.] § 199 Abs. 1 Zur grobfahrlässigen Unkenntnis des [X.]estellers von den einen derartigen An-spruch begründenden Umständen. [X.], Urteil vom 14. Januar 2010 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 8. November 2007 aufgeho-ben. Die [X.]erufung der [X.]eklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 8. Juni 2007 wird [X.]. Die [X.]eklagten tragen auch die Kosten des [X.]erufungs- und Revisi-onsverfahrens. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt Rückzahlung eines Vorschusses auf [X.]skosten. 1 Die Klägerin errichtete gemäß [X.]auvertrag vom 13. April 1993 für die [X.] ein Wohnhaus mit Garage. Wegen [X.]aumängeln nahmen die [X.]eklagten die Klägerin auf Kostenvorschuss in Anspruch. Sie behielten 13.760 DM (7.035,38 •) vom Werklohnanspruch der Klägerin ein. Darüber hinaus wurde 2 - 3 - diese rechtskräftig zur Zahlung von 35.717,65 DM (18.262,14 •) nebst Zinsen verurteilt. Sie zahlte an die [X.]eklagten am 25. Oktober 2001 einen [X.]etrag von 39.789,47 DM (20.344,03 •). 3 Die [X.]eklagten ließen die Mängel in der Folgezeit nicht beseitigen. [X.] und Mai 2003 kam es zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien zu Schriftverkehr über die Verwendung des Vorschusses und die Pflicht der [X.]eklagten zur Rechenschaftslegung hierüber. Erst mit Schreiben vom 15. August 2006 forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin er-neut Rechnungslegung und Rückzahlung des Vorschusses. Dies lehnten die [X.]eklagten weiterhin ab. Die Klage auf Rückzahlung des Vorschusses ist am 29. Dezember 2006 bei Gericht eingegangen und am 8. Januar 2007 zugestellt worden. Das Land-gericht hat die [X.]eklagten antragsgemäß unter Aufrechterhaltung eines [X.] zur Zahlung von 26.557,40 • nebst Zinsen verurteilt. Auf die [X.]e-rufung der [X.]eklagten hat das [X.]erufungsgericht dieses Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Klägerin, die ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 5 - 4 - [X.] 6 Das [X.]erufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 2051 veröffentlicht ist, meint, der Rückzahlungsanspruch der Klägerin sei verjährt. Es gelte die re-gelmäßige Verjährungsfrist des § 195 [X.]G[X.]. Der Anspruch sei mit Ablauf der Frist für seine Verwendung entstanden. Diese Frist betrage hier nach Art und Umfang der Nachbesserungsarbeiten maximal neun Monate. Die Arbeiten [X.] daher im [X.] 2002 beendet sein können. Zu diesem Zeitpunkt hätten auch die subjektiven Voraussetzungen für den [X.]eginn der Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G[X.] vorgelegen. Die Klägerin habe grob fahrlässig nicht erkannt, dass der Vorschuss nicht zweckentsprechend verwendet worden sei. Nach Ablauf der neun Monate hätte es für sie auf der Hand gelegen nachzufra-gen, ob schon nachgebessert worden sei. Diese weder mit großem Aufwand noch mit erheblichen Kosten verbundene Erkenntnismöglichkeit hätte jeder Gläubiger in der Lage der Klägerin genutzt. Die Verjährung habe daher am 1. Januar 2003 begonnen und grundsätzlich mit Ablauf des 31. Dezember 2005 geendet. Zwar sei durch den Schriftverkehr in der ersten Hälfte des Jahres 2003 die Verjährung um etwa sechs Monate gehemmt worden. Die Klage sei aber erst nach Ablauf der dadurch verlängerten Verjährungsfrist eingegangen. I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Anspruch der [X.] ist nicht verjährt. 7 1. Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin sei im [X.] 2002 ein Anspruch auf Rückerstattung des Vorschusses entstanden. Denn zu 8 - 5 - diesem Zeitpunkt sei die angemessene Frist zur Verwendung des Vorschusses abgelaufen. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. 9 a) Ein Anspruch des Auftragnehmers auf Rückzahlung des an den [X.] gezahlten Vorschusses zur Mängelbeseitigung entsteht, wenn der Auftraggeber den Vorschuss nicht innerhalb einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung verwendet. Dieser kann mit der Mängelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unangemessen verzögern. Vielmehr hat er die ihm zur Verfügung gestellten Mittel im Interesse des Auftragnehmers an einer endgültigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die Mängelbe-seitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgeführt, ist der Zweck des Vorschusses in ähnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die [X.] überhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grundsätzlich gerecht-fertigt, den Rückforderungsanspruch entstehen zu lassen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 2010 - [X.] ZR 108/08, zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt). b) Im Revisionsverfahren sind von keiner [X.] gegen die [X.]eur-teilung des [X.]erufungsgerichts erhoben worden, die angemessene Frist zur Mängelbeseitigung sei bereits spätestens neun Monate nach Zahlung des [X.] abgelaufen. Der [X.] ist daher an diese tatrichterliche [X.]eurteilung gebunden. Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Vorschusses ist danach im [X.] 2002 fällig geworden. 10 2. Zu Recht nimmt das [X.]erufungsgericht an, dass dieser Anspruch in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 [X.]G[X.] verjährt. Da er nach dem 1. Januar 2002 entstanden ist, greifen die ab diesem Zeitpunkt [X.] Verjährungsvorschriften unmittelbar ein. § 634 a [X.]G[X.] ist auf die Verjäh-rung des Rückzahlungsanspruchs nicht anzuwenden ([X.]/ [X.]/Jacoby (2008), § 634 a Rdn. 10; [X.]/Voit-Drossart, § 634 a 11 - 6 - Rdn. 4), so dass es bei der allgemeinen Vorschrift des § 195 [X.]G[X.] verbleibt. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch ent-standen ist und die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G[X.] vorliegen. 12 3. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, die subjek-tiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G[X.] hätten im Hinblick auf die den Anspruch begründenden Umstände bereits im Jahr 2002 vorgelegen. Dies war vielmehr erst im Jahr 2003 der Fall, so dass die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2006 geendet hätte und die Verjährung durch die Erhebung der alsbald zugestellten Klage im Dezember 2006 rechtzeitig gehemmt wurde. a) Nach der Rechtsprechung des [X.] zu § 852 [X.]G[X.] a.F., die zur Auslegung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G[X.] herangezogen werden kann, ist auf die Kenntnis solcher anspruchsbegründenden Umstände abzustel-len, die notwendig ist, um eine Klage Erfolg versprechend, wenn auch nicht [X.], erheben zu können (vgl. [X.], Urteil vom 3. Juni 2008 - [X.], [X.], 2576 [X.]. 27 und Urteil vom 23. September 2008 - [X.], [X.], 587 m.w.N.). Eine Klage auf Rückforderung des gezahlten [X.] kann Erfolg versprechend sein, wenn eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen ist (vgl. dazu [X.], Urteil vom 14. Januar 2010 - [X.] ZR 108/08, zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt). Dazu gehört die Kenntnis der Umstände, die die angemessene Frist begründen. 13 Es reicht nicht allein die Kenntnis von einer für die Durchführung der [X.]auarbeiten üblichen Frist. Der [X.] hat mit Urteil vom gleichen Tage in der Sache [X.] ZR 108/08 (zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt) Ausführungen dazu gemacht, wie eine angemessene Frist zu ermitteln ist. Danach sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Mängelbeseitigung durch den [X.] - 7 - traggeber maßgeblich sind. Eine Anknüpfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur genannt werden ([X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., [X.] § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/[X.], [X.]auvertragsrecht nach VO[X.] und [X.]G[X.], 4. Aufl., Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich. Es kann nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein [X.]auunternehmer üblicherweise die Män-gel beseitigt hätte. Vielmehr ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des [X.]s abzustellen, dem die Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedrängt werden, dass dieser die [X.] nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vorgenommen oder sie sogar end-gültig verweigert hat. Insoweit müssen insbesondere auch die Schwierigkeiten berücksichtigt werden, die sich für den Auftraggeber ergeben, weil er in der [X.]e-seitigung von [X.]aumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige [X.]eratung be-nötigt. Mit Rücksicht darauf, dass der Auftragnehmer durch seine [X.] die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Auftraggeber die [X.] nunmehr selbst organisieren muss, ist ein großzügiger Maßstab anzule-gen. In aller Regel wird der Auftragnehmer ohne Nachfrage beim [X.] oder dessen Rechenschaftsbericht nicht beurteilen können, ob eine ange-messene Frist abgelaufen ist. Eine positive Kenntnis vom Ablauf der angemes-senen Frist liegt deshalb selbst dann nicht vor, wenn sich im Nachhinein her-ausstellt, dass die für [X.]auunternehmer übliche Ausführungsfrist anzusetzen ist, weil keine besonderen Umstände vorliegen. Insoweit konsequent hat das [X.]eru-fungsgericht eine positive Kenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründen-den Umständen erst angenommen, nachdem diese auf ihr Verlangen, Rechen-schaft zu legen, am 10. März 2003 Nachricht von den [X.]eklagten erhalten hat, aus der sich ergab, dass der Vorschuss noch nicht verwendet worden ist. 15 - 8 - b) [X.] vorhandene Unkenntnis der Klägerin vom Ablauf [X.] angemessenen Frist zur Verwendung des Vorschusses beruht entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts nicht auf grober Fahrlässigkeit. 16 17 aa) [X.] fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G[X.] liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger auch ganz naheliegende Überle-gungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Der Gläubiger muss es versäumt haben, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 2008 - [X.], [X.], 587; Urteil vom 13. Dezember 2004 - [X.], [X.], 981). bb) Die grobe Fahrlässigkeit wird vom [X.]erufungsgericht daraus hergelei-tet, dass die Klägerin im Jahr 2002 keine Erkundigungen darüber eingezogen hat, warum die Mängelbeseitigung noch nicht vorgenommen worden ist. Das [X.]erufungsgericht knüpft dabei an den Zeitpunkt an, zu dem aus seiner Sicht die angemessene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen war. Das ist fehlerhaft. Denn maßgeblich muss die verständige Sicht des Auftragnehmers sein, der regelmäßig erhebliche Schwierigkeiten hat, die angemessene Frist verlässlich zu bestimmen. Schon die Schätzung einer üblichen [X.]auzeit kann mit erhebli-chen Unwägbarkeiten belastet sein. Erschwert wird eine verlässliche Einschät-zung der angemessenen Frist vor allem aber dadurch, dass dem Auftragneh-mer die persönlichen Schwierigkeiten des Auftraggebers im Einzelfall in aller Regel nicht bekannt sind und er nur schwer einschätzen kann, ob und in wel-chem Umfang solche bestehen. Von ihm kann zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit nicht verlangt werden, dass er nach Ablauf einer kurzen, sich an der nach seiner Einschätzung üblichen [X.]auzeit für einen Unternehmer orientie-renden Frist bereits nachfragt, ob der Auftraggeber die [X.] - genommen hat oder warum diese noch nicht beendet ist. Angesichts des Um-standes, dass er sich durch die mangelhafte Leistung vertragswidrig verhalten und die Ursache dafür gesetzt hat, dass sich der Auftraggeber nunmehr selbst um die Mängelbeseitigung kümmern muss, wird eine aus Sicht des [X.]s verfrühte Anfrage auf Unverständnis stoßen und Anlass zu weiteren [X.] geben. Ein verständiger Auftragnehmer wird sich deshalb erst dann Gedanken über die zweckentsprechende Verwendung des Vorschus-ses machen und Nachforschungen anstellen müssen, wenn die sich am norma-len [X.]auablauf orientierende Frist deutlich überschritten ist. Gleiches gilt, wenn er Anhaltspunkte dafür hat, dass der [X.]esteller nicht mehr gewillt ist, die [X.] überhaupt vorzunehmen. Wann der Umstand, dass er dann im-mer noch keine Nachforschungen anstellt, so unverständlich ist, dass grobe Fahrlässigkeit vorliegt, unterliegt der [X.]eurteilung des Tatrichters im Einzelfall. [X.]) Jedenfalls kann es nicht als grobe Fahrlässigkeit angesehen werden, wenn die Klägerin nicht bis zum Ablauf des Jahres 2002 Erkundigungen zu den Voraussetzungen ihres Rückzahlungsanspruchs angestellt hat. Sie durfte viel-mehr angesichts des Umfangs der von den [X.]eklagten vorzunehmenden Arbei-ten und unter [X.]erücksichtigung der vorstehenden Erwägungen einen Zeitraum von 1 ¼ Jahr, also bis zum [X.]eginn des Jahres 2003 abwarten. Nach den Fest-stellungen des [X.]erufungsgerichts haben die [X.]eklagten einen nicht unbedeuten-den [X.]etrag als Vorschuss für die [X.]eseitigung mehrerer Mängel erhalten. Es ging um Arbeiten am Dach und an der Treppenanlage sowie um Mängel des Verblendmauerwerks. Art und Umfang der Nachbesserungsarbeiten insbeson-dere am Verblendmauerwerk waren nicht gering; sie bedurften einer [X.]eratung oder ergänzenden Planung durch einen Architekten. Die vom [X.]erufungsgericht angenommene Frist von neun Monaten für die Mängelbeseitigungsmaßnahmen ist knapp bemessen und musste von der Klägerin nicht ohne weiteres nachvoll-zogen werden. Jedenfalls kann dieser nicht der Vorwurf gemacht werden, sie 19 - 10 - habe die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ihren eigenen Angelegenheiten in besonders hohem Maße verletzt, wenn sie ihre Vertragspartner nicht mit mögli-cherweise verfrühten Anfragen zu den [X.]. 20 Verfehlt ist es, wenn das [X.]erufungsgericht darauf abstellt, dass diese An-frage ohne großen Aufwand und ohne erhebliche Kosten möglich war. Denn darauf kommt es nicht an. Die Auffassung, die Klägerin habe nach Ablauf der vom [X.]erufungsgericht angenommenen Frist im [X.] 2002 Veranlassung gehabt nachzufragen, stützt sich allein auf den Ablauf dieser Frist. Das reicht, wie dargelegt, nicht aus. c) Der Anspruch der Klägerin ist danach nicht verjährt. Die [X.] begann nicht vor dem 1. Januar 2003. Sie endete gemäß § 199 Abs. 1 [X.]G[X.] frühestens am 31. Dezember 2006. Die Klageschrift ging noch vor diesem Zeitpunkt bei Gericht ein und wurde rechtzeitig zugestellt, § 167 ZPO. 21 II[X.] Das Urteil des [X.]erufungsgerichts ist danach aufzuheben. Die [X.]erufung der [X.]eklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des [X.] ist zurückzuweisen. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Auf-hebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. 22 Das [X.]erufungsgericht hat im Tatbestand festgestellt, dass die [X.]eklagten keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen nach Erhalt des Vorschusses vorge-nommen haben. Soweit diese in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] 23 - 11 - darauf hingewiesen haben, sie hätten kleinere Arbeiten selbst erledigt, ist dies unbeachtlich. Der [X.] ist an die Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ge-bunden, § 559 Abs. 1 ZPO. Das [X.] hatte den Vortrag dazu im Übrigen schon als unsubstantiiert zurückgewiesen. [X.] dagegen sind mit der [X.]eru-fung nicht erhoben worden. Die Ausführungen in der [X.]erufungsschrift, die [X.] hätten unstreitig nur einen geringeren Teilbetrag der Gesamtsumme in die Mängelbeseitigung investiert, vermag die [X.]eurteilung des [X.], die-se Investitionen seien nicht substantiiert dargetan, nicht in Frage zu stellen. Die [X.]erufung der [X.]eklagten hat sich auch nicht gegen den ausgeurteilten [X.]etrag gewandt, sondern lediglich die Verjährung und Verwirkung des [X.] geltend gemacht. Insbesondere hat sie nichts dagegen vorgebracht, dass die [X.]eklagten nach dem Urteil des [X.] keine Aufrechnung mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch erklärt und auch nicht zu den [X.] dieses Anspruchs vorgetragen haben. 24 Anhaltspunkte dafür, dass der Anspruch der Klägerin verwirkt ist, liegen nicht vor. Allein der Ablauf einer gewissen Zeit nach Entstehung des Anspruchs und der Umstand, dass dieser Anspruch früher hätte geltend gemacht werden können, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (vgl. dazu [X.], Urteil vom 14. November 2002 - [X.] ZR 23/02, [X.], 379 = NZ[X.]au 2003, 213 = Zf[X.]R 2003, 147). 25 - 12 - [X.] 26 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] [X.] Eick [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.06.2007 - 7 O 3240/06 - [X.], Entscheidung vom 08.11.2007 - 8 U 123/07 -