Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14.04.2011, Az. I ZR 38/10

I. Die Klägerin ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 4 UKlaG. Die Beklagte bewirbt [X.] im Wege des Telefonmarketing.

In der Zeitschrift „[X.] der Frau“ befand sich im ersten Halbjahr 2007 ein Preisausschreiben, in dem der Gewinn eines [X.] und von Gutscheinen über 100 € in Aussicht gestellt wurde. Für die Teilnahme am Gewinnspiel war der Zeitschrift eine an die Beklagte adressierte [X.] beigefügt. Diese enthält Leerzeilen, in die der Spielteilnehmer seinen Namen, seine Anschrift und seine Telefonnummer eintragen soll. Unter der zur Angabe der Telefonnummer bestimmten Zeile befindet sich der Text

Eine [X.] wollte am Gewinnspiel teilnehmen und füllte die [X.] aus. Dabei gab sie in der zur Angabe der Telefonnummer bestimmten Zeile ihre private Telefonnummer an. Ende Juni 2007 rief eine Mitarbeiterin der [X.] bei [X.] unter dieser Telefonnummer an. Sie teilte ihr mit, dass sie aufgrund der Teilnahme von [X.] am Preisausschreiben anrufe und [X.] demnächst einen Gutschein per Post erhalten werde. Anschließend bot sie [X.] an, die Zeitschrift „[X.] der Frau“ zum Vorzugspreis zu abonnieren.

Die Klägerin hält diese Telefonwerbung mangels wirksamer Einwilligung für wettbewerbswidrig. Sie hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Beklagte beantragt die Zulassung der Sprungrevision, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgen möchte.  

II. Der zulässige Antrag auf Zulassung der Sprungrevision hat keinen Erfolg, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 566 Abs. 4 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] nicht erfordert (§ 566 Abs. 4 Nr. 2 ZPO).

Eine Zulassung der Sprungrevision ist nicht geboten, da sich die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der in Rede stehenden Telefonwerbung auf der Grundlage der bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung des [X.]s vorliegenden Rechtsprechung des [X.] eindeutig beantworten lässt und das [X.] danach jedenfalls im Ergebnis mit Recht angenommen hat, dass der Klägerin gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1, § 8 Abs.1 und Abs. 3 Nr. 2 UWG zusteht. Die in Rede stehende Telefonwerbung der [X.] ist jedenfalls deshalb wettbewerbswidrig, weil die mit der [X.] erklärte Einwilligung nicht den an eine Einwilligung in eine Telefonwerbung zu stellenden Anforderungen genügt.

Der [X.] Zivilsenat hat entschieden, dass eine Einwilligung in eine Werbung unter Verwendung von elektronischer Post (E-Mail und [X.]) nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in eine solche Werbung bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen erfordert („Opt-in“-Erklärung) und eine Einwilligung, die in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten, diesen Anforderungen nicht gerecht wird ([X.], Urteil vom 16. Juli 2008 - [X.], [X.]Z 177, 254 Rn. 27-30).

Für die Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG gilt insoweit dasselbe. Auch eine solche Einwilligung setzt eine gesonderte - nur auf die Einwilligung in die Werbung mit einem Telefonanruf bezogene - Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus. Diesen Anforderungen genügt die hier in Rede stehende Einwilligungserklärung nicht, da sie sich nicht nur auf die Werbung mit einem Telefonanruf, sondern auch auf die telefonische Benachrichtigung über einen Gewinn bezieht.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.