Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2003, Az. VII ZR 338/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:27. Februar 2003Heinzelmann,[X.] dem [X.]:ja[X.]Z: ja[X.] § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.] a.[X.] § 633 Abs. 3;BGB n.[X.] § 636 i.V.m. § 323 Abs. 1; § 637Nach dem fruchtlosen Ablauf der dem Auftragnehmer zur Nachbesserung oderNacherfüllung gesetzten Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, das Angebot [X.] zur Mängelbeseitigung anzunehmen.[X.], Urteil vom 27. Februar 2003 - [X.] - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 27. Februar 2003 durch [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 23. August 2001 insoweit aufgeho-ben, als die Klage hinsichtlich der Forderung eines Kostenvor-schusses in Höhe von 400.000 DM und der Forderung auf [X.] der Vergütung des Sachverständigen in Höhe von9.944,10 DM abgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:[X.] Kläger, der Bauträger und die Erwerber, verlangen aus eigenem undabgetretenem Recht von dem Generalübernehmer, der die Wohnanlage für [X.] errichtet hat, Vorschuß, Minderung und Schadensersatz.- 3 -II.1. Die [X.] errichtete aufgrund eines [X.] der [X.], der Klägerin zu 1 a, eine Wohnungseigen-tumsanlage mit elf Eigentumswohnungen. Nach dem Vertrag war die [X.] schlüsselfertigen Errichtung der Anlage verpflichtet. Die [X.] war [X.]. Die für die Bauausführung erforderliche Genehmigungs- und Ausfüh-rungsplanung, die ein Planungsbüro im Auftrag der Klägerin zu 1 a erstellte,waren Gegenstand des Vertrages. Die Klägerin zu 1 a trat in den [X.] ihre Gewährleistungsansprüche gegen die [X.] an die Erwerber [X.] [X.] leiteten die Kläger zu 2 und 8 und 1 e ein selbständigesBeweisverfahren gegen die Klägerin zu 1 a als Veräußerer der Eigentumswoh-nungen ein und erklärten der [X.]n den Streit. Anschließend übermittelteRechtsanwalt [X.] als Vertreter der Kläger der [X.]n am 11. September 1998das im Beweisverfahren erstellte Gutachten und forderte die [X.] unterFristsetzung bis zum 15. November 1998 auf, die in diesem Gutachten festge-stellten und die [X.] betreffenden Mängel zu beseitigen.Die [X.] beanstandete die Mängelrüge als zu pauschal und erbat ei-ne angemessene Prüfungsfrist. Rechtsanwalt [X.] verlängerte daraufhin im [X.] der Kläger die Frist zur Nachbesserung bis zum 30. November 1998. [X.] ließ die [X.] verstreichen, ohne Mängelnachbesserungsarbeitendurchzuführen.Am 13. November 1998 faßten die Wohnungseigentumsgemeinschaft,Kläger zu 1 a bis d, und die übrigen Erwerber, die noch nicht als Eigentümereingetragen waren, auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens fol-genden [X.] 4 -"Die Eigentümerversammlung bevollmächtigt die Verwalterin, einenRechtsstreit gegen die [X.] und die Firma [X.] + v.d. L.zur Durchsetzung der Mängelbeseitigung/zur Erlangung der Aufwendun-gen für die Mängelbeseitigung (Kostenvorschuss) zu führen. Einge-schlossen sind - soweit vorhanden - weitergehende [X.]. Die Verwalterin wird weiterhin ermächtigt, Rechtsanwalt [X.] mitder Führung des Rechtsstreites zu [X.] die [X.] Anfang 1999 damit begann, die [X.], verwies Rechtsanwalt [X.] die [X.] von der Baustelle und verbot ihrjede weitere Nachbesserung.Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Kostenvorschuß in Höhe von400.000 DM, Minderung wegen der mangelhaften Trittschalldämmung in [X.] insgesamt 90.000 DM sowie Ersatz der Kosten für zwei Sachverständigen-gutachten.[X.] hat die Klage abgewiesen, die Berufung der [X.] keinen Erfolg. Mit ihrer Revision erstreben die Kläger die Verurteilung [X.]. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als die [X.] des Kostenvorschusses in Höhe von 400.000 DM und der an [X.] gezahlten Vergütung in Höhe von 9.944,10 DM keinenErfolg hatte.- 5 -Entscheidungsgründe:I.1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt [X.] Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht.2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).II.1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger auf Kostenvor-schuß mit folgenden Erwägungen verneint:Der Anspruch sei nicht begründet, weil die Kläger die [X.] nicht ge-mäß § 13 Nr. 5 [X.] unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgeforderthätten. Die Mängelbeseitigungsaufforderung der Kläger enthalte keine hinrei-chende Bezeichnung der Mängelerscheinungen und der Mängel, deren Beseiti-gung von der [X.]n verlangt werde.Das Gutachten des Sachverständigen U., auf das sich die Kläger bezo-gen hätten, enthalte Mängel, die auf der Bauausführung beruhen würden, [X.], die auf [X.] zurückzuführen seien, und eine Kategorievon Mängeln, die der Sachverständige nicht habe zuordnen können. [X.] die Kläger gegenüber der [X.]n nicht ausreichend klargestellt, [X.] Mängel die [X.] habe beseitigen sollen. Die [X.] habe [X.] hingewiesen, daß sie nicht erkennen könne, welche Mängel sie beseiti-gen [X.] -Es sei der [X.]n nicht zumutbar, daß sie die Auswahl treffe. Sie [X.] verpflichtet, eine derartige Entscheidung zu ihren Lasten zu treffen, dievon den Klägern sicherer hätte getroffen werden können und müssen.2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung [X.].a) Die Bezeichnung der Mängel in dem Aufforderungsschreiben zurMängelbeseitigung war ausreichend.(1) Der Auftraggeber genügt den Anforderungen an die Bezeichnung [X.], wenn er die Mangelerscheinungen rügt. Er ist nicht verpflichtet, [X.] und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unterneh-mer für die Mängel vorprozessual zu klären (st. Rspr.: vgl. [X.], Urteil [X.], [X.]Z 150, 226 = [X.] 2002, 661 = [X.]2002, 1385 = NZBau 2002, 495).(2) Diesen Anforderungen genügt die Bezeichnung der Mängel in demAufforderungsschreiben vom 11. September 1998. Aus dem Schreiben unddem als Anlage übersandten Gutachten war für die [X.] erkennbar, daß [X.] die [X.] für alle im Gutachten genannten Mängel verantwortlichhielten und daß die Aufforderung zur Mängelbeseitigung alle Mängel umfaßte.b) Der Umstand, daß die Kläger der [X.]n nach Ablauf der ihr [X.] gesetzten Frist die Nachbesserung untersagt haben, berührtdie den Klägern nach Ablauf der Frist zustehenden [X.].Nach Ablauf der dem Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]gesetzten Frist ist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des [X.] 7 -gebers nachzubessern. Nach Ablauf der Frist ist der Auftraggeber nicht ver-pflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen.Die dem Auftraggeber nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachbesse-rungsfrist zustehenden unterschiedlichen Gewährleistungsansprüche berechti-gen ihn zu entscheiden, welche Ansprüche er gegen den Auftragnehmer gel-tend machen will. Mit dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, diese Ent-scheidung über die Art der Vertragsabwicklung zu treffen, ist es unvereinbar,daß der Auftragnehmer gegen dessen Willen die Mängel nachbessert. Der [X.] wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Die Situation nachdem fruchtlosen Ablauf der Frist beruht darauf, daß der Auftragnehmer [X.] gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat. Er hat die geschuldete [X.] vertragswidrig ausgeführt und auf die Aufforderung zur [X.] die geschuldete Mängelbeseitigung nicht durchgeführt.Dieser Grundsatz gilt auch für den [X.] nach dem fruchtlosenAblauf einer für die Nachbesserung ohne Ablehnungsandrohung gesetzten Frist(§ 633 Abs. 3 BGB a.[X.]) und für den [X.] nach fruchtlosem Ablauf ei-ner dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzten Frist (§ 636 i.V.m. § 323Abs. 1 BGB; 637 BGB n.[X.]).Aus der Entscheidung des [X.] (Urteil vom [X.] 1999 Œ VII ZR 456/98, [X.], 98) kann nichts anderes entnommenwerden. Der [X.] hat entschieden, daß das Abwicklungsverhält-nis aus § 634 BGB a.[X.] nicht automatisch, sondern erst mit der Wahl des [X.] eintritt, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verwei-gert. In diesem Zusammenhang hat er zwar erwähnt, daß das Nachbesse-rungsrecht des Unternehmers bis zu dieser Wahl nicht erlischt (a.a.[X.], S. 100).Damit hat er aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Auftraggeber im Ver-- 8 -zug des Auftragnehmers gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.[X.] verpflichtet ist, dessenAngebot zur Mängelbeseitigung anzunehmen.[X.] Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kläger auf [X.] an den Sachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.044,10 [X.] folgenden Erwägungen verneint:Die Kosten in Höhe von 9.044,10 DM seien nicht durch eine mangelhafteLeistung der [X.]n verursacht, weil die Kläger den Sachverständigen [X.] hätten, bevor die [X.] in Verzug mit der Nachbesserung [X.]. Es habe an einer ausreichenden Aufforderung zur Mängelbeseitigung ge-fehlt.2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung [X.]:Der Verzug des Auftragnehmers mit der Nachbesserung ist nicht Vor-aussetzung des Anspruchs auf Erstattung der an den Sachverständigen ge-zahlten Vergütung. Die Kosten für ein Privatgutachten über Ursache und Aus-maß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel sind Man-- 9 -gelfolgeschäden. Dieser Schadensersatzanspruch entsteht neben dem [X.], so daß eine Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]keine Anspruchsvoraussetzung ist ([X.], Urteil vom 13. September 2001- [X.], [X.], 86 = [X.] 2002, 57 = NZBau 2002, 31).Dressler Thode Haß Kuffer Kniffka