Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.12.2011, Az. VII ZR 7/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 7/11
Verkündet am:

22. Dezember 2011

Schick,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1
Ein Tierarzt, der seine Pflichten aus einem [X.] Ankaufsuntersu-chung eines Pferdes verletzt und deshalb einen unzutreffenden Befund erstellt hat, haftet seinem Vertragspartner auf Ersatz des Schadens, der diesem dadurch entstanden ist, dass er das Pferd aufgrund des fehlerhaften Befundes erworben hat.
[X.] § 421
Beruht der fehlerhafte Befund darauf, dass der Tierarzt einen Mangel des [X.] nicht erkannt oder seinem Vertragspartner nicht mitgeteilt hat, haftet er mit dem zu Schadensersatz oder Rückgewähr verpflichteten Verkäufer des Pferdes als Gesamtschuldner.
[X.] §§ 779, 423
Einem mit einem Gesamtschuldner geschlossenen Vergleich kommt eine be-schränkte Gesamtwirkung nur zu, wenn die Parteien den erkennbaren Willen haben, den Gesamtschuldner auch von dem Risiko zu befreien, dass der [X.] durch einen Gesamtschuldnerausgleich ganz oder teilweise wertlos wird.
[X.], Urteil vom 22. Dezember 2011 -
VII ZR 7/11 -
OLG [X.]

LG Lüneburg
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2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
Dezember 2011
durch den
Vorsitzen[X.]
Dr.
[X.], [X.]
Kuffer, [X.], die Richterin [X.] und [X.] Leupertz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
Dezember
2010 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, einem Tierarzt, Schadenser-satz wegen einer mangelhaft durchgeführten Ankaufsuntersuchung.
Die Klägerin, die einen Trakehner [X.] als Dressurpferd erwerben wollte, beauftragte den beklagten Tierarzt mit der Ankaufsuntersuchung. In dem von ihm erstellten [X.] wurden als
Röntgenbefunde ange-geben: "[X.]: vorne rechts und links
geringgradige Hufbeinastverknöche-rung; Zehe:
seitlich vorne links kleine isolierte Verschattung;
Knie: rechts Kontur des medialen Rollkamms." Im Übrigen wurde das Untersuchungsergebnis als 1
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o.b.B. (ohne besonderen Befund) bezeichnet. Daraufhin erwarb die Klägerin das Pferd im August 2005 zum Kaufpreis von 60.000

dem Erwerb lahmte das Pferd. Nachdem sich dies als Dauerzustand [X.] hatte und der [X.] damit als Dressurpferd ungeeignet war,
trat
die Klä-gerin vom Kaufvertrag zurück. In dem nachfolgenden Rechtsstreit forderte sie von dem Verkäufer die Rückzahlung des Kaufpreises sowie die Erstattung von [X.], Tierarztkosten und Transportkosten in Höhe von insgesamt 9.704,47

t waren insoweit Kosten für die Unterbringung und tierärzt-liche Behandlung des Pferdes bis 7.
Februar
2006.
Zudem erhob sie Feststel-lungsklage.

Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Gesund-heitszustand des Pferdes zum [X.]punkt der Übergabe an die Klägerin schloss diese mit dem Verkäufer am 11.
Dezember 2007
einen Vergleich. Darin ver-pflichtete sich der Verkäufer, zur Abgeltung der [X.] einschließlich weitergehender Ansprüche wegen des Unterhalts (Aufwendungen für Unterstel-lungen, Fütterung und Pflege, tierärztliche Untersuchungen und Behandlungen sowie Inanspruchnahme eines Hufschmiedes) an die Klägerin 75.000

h-len. Die damaligen Parteien vereinbarten, dass damit alle Ansprüche der Kläge-rin gegen den damaligen Beklagten bis einschließlich 31.
Dezember
2007 ab-gegolten sein sollten.
Mit der jetzigen Klage begehrt die Klägerin von dem beklagten Tierarzt Ersatz der Behandlungs-
und Unterbringungskosten des Pferdes für die [X.] vom 8.
Februar
2006 bis 29.
Dezember
2007 in Höhe von 28.268,77

. Sie be-hauptet, aus den dem Beklagten bei der Ankaufsuntersuchung vorliegenden Röntgenbildern seien die bei dem [X.] bestehenden erheblichen pathologi-schen Befunde im Bereich der [X.], des rechten Knies und des [X.] vorne rechts ersichtlich gewesen. Auf diese Befunde hätte sie der 3
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Beklagte hinweisen müssen. Bei dem gebotenen Hinweis hätte sie den [X.] nicht geschlossen. Der Beklagte
hafte
neben dem Verkäufer für den ihr entstandenen Schaden.
Das [X.]
hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übri-gen zur Zahlung von 4.600

r-teien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf das Rechtsmittel des Beklagten die Klage abgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderung weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nicht zu. Es könne offenbleiben, ob das [X.] zu Recht eine
Haftung
des
Beklagten aus §
634 Nr.
4, §§ 636, 280 Abs.
1 [X.] festgestellt habe. Denn durch den zwi-schen der Klägerin und dem Verkäufer geschlossenen Vergleich vom 11.
Dezember
2007 und der daraufhin geleisteten Zahlung von 75.000

Erfüllung nach §
422 Abs.
1 Satz
1 [X.] bzw. Erlass gemäß §
423 [X.] einge-treten. Der Beklagte und der Verkäufer seien im Hinblick auf die Verpflichtung 5
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zur Zahlung von Schadensersatz Gesamtschuldner nach §
421 [X.]. Der mit dem Verkäufer geschlossene Vergleich wirke
auch zugunsten des Beklagten. Ein derartiger Abfindungsvergleich entfalte im Zweifel Gesamtwirkung gegen-über dem weiteren Gesamtschuldner. Die Klägerin und der Verkäufer hätten, wie sich aus der Formulierung "Abgeltung" ergebe, mit dem Vergleich eine Ab-findung für den gesamten Besitzzeitraum der Klägerin vereinbaren wollen. Denn sie hätten mit dem Vergleich die [X.] endgültig beilegen [X.]. Diese Wirkung erstrecke sich auf den Beklagten als Gesamtschuldner, dessen Haftung im Innenverhältnis zum Verkäufer zudem eine untergeordnete Bedeutung habe. Das Gleiche gelte auch dann, wenn man nur eine beschränk-te Gesamtwirkung annehmen wollte. Denn der Verkäufer hätte im Innenverhält-nis die Forderung allein zu tragen.

II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Für das Revisionsverfahren ist mangels anderer Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass der Beklagte entsprechend dem Vortrag der Klägerin seine Pflichten aus dem [X.] Ankaufsuntersu-chung verletzt
hat, insbesondere
weil er die sich aus
den
Röntgenbildern
erge-benden Befunde in seinem Untersuchungsbericht nicht angegeben hat.
2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme, der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des ihr durch die Unterbringung des [X.] und dessen tierärztliche Behandlung in der [X.] vom 8.
Februar
2006 bis 29.
Dezember
2007 entstandenen
Schadens sei mit dem zwischen ihr und dem Verkäufer abgeschlossenen Vergleich erloschen.
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a) Gemäß §
423 [X.] wirkt ein zwischen dem Gläubiger und einem [X.] vereinbarter Erlass auch für die übrigen Schuldner, wenn die [X.] das ganze Schuldverhältnis aufheben wollen. [X.] gilt für den Abschluss eines Vergleichs und zwar auch für eine ledig-lich beschränkte Gesamtwirkung ([X.],
Urteil vom 26.
Juni
2003

VII
ZR
126/02, [X.]Z 155, 265, 272).
b) Noch richtig geht das
Berufungsgericht davon aus, dass
eine gesamt-schuldnerische Haftung des Verkäufers und des beklagten Tierarztes in Be-tracht
kommt. Nach §
421 [X.] haften mehrere Schuldner als Gesamtschuld-ner, wenn jeder von ihnen die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger die Leistung aber nur einmal zu fordern berechtigt ist. Diese Voraus-setzungen können vorliegen.
aa) Das Berufungsgericht hat allerdings nicht geklärt, ob der Verkäufer für die geltend gemachten Unterbringungs-
und Behandlungskosten haftete. Ungeachtet der Verpflichtung aus dem Vergleich kommt in Betracht, dass die Klägerin wegen einer unterstellt mangelhaften Leistung des Verkäufers gegen diesen einen Anspruch auf Ersatz der Unterbringungskosten hatte, sei es ge-mäß §
437 Nr.
2, 3,
§
90a
[X.] in Verbindung mit §§ 280 ff. [X.] oder in [X.] mit §§
323, 347 Abs.
2 [X.], soweit es um ersatzfähige Verwendungen der Klägerin geht.
[X.]) Nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt hat
der Beklagte die sich aus dem [X.] Durchführung der [X.] ergebenden Pflichten verletzt und insoweit seine
Leistung nicht wie geschuldet erbracht. Der mit der Ankaufsuntersuchung beauftragte Tierarzt schuldet einen fehlerfreien Befund. Erfüllt er insoweit seine Pflichten nicht, [X.] er, weil der Vertrag als Werkvertrag einzuordnen ist (vgl. [X.],
Urteil vom 11
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5.
Mai
1983 -
VII
ZR
174/81, [X.]Z 87, 239), gemäß §
634 Nr.
4, § 280 Abs.
1 [X.] auf Ersatz des Schadens, der bei dem Vertragspartner dadurch entstan-den ist, dass er das Pferd aufgrund des fehlerhaften Befundes erworben hat. In der Revision ist zu unterstellen, dass die geltend gemachten Unterbringungs-
und Behandlungskosten -
worüber die Parteien streiten
-
ein ersatzfähiger Schaden sind.
[X.]) Die Verpflichtungen des Verkäufers und des Tierarztes auf Ersatz der Unterbringungs-
und Behandlungskosten stehen gleichstufig nebeneinander.
(1) Allerdings wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte eine Gleichstufigkeit der Haftung des Verkäufers mit derjenigen des Tierarztes teil-weise unter Hinweis darauf verneint, vom Verkäufer verlange der Käufer das positive Interesse, vom Tierarzt hingegen das negative Interesse ([X.], [X.], 208;
Urteil vom 23.
Juni
2011 -
13
U
22/10; vgl. auch [X.], NJW-RR 1998, 601; [X.], [X.], 697). Der Käufer müsse deshalb zunächst den Verkäufer in Anspruch nehmen, soweit das [X.] auch das gegen den Tierarzt geltend gemachte negative Interesse darstelle. Der Verkäufer sei "näher
am Schadensgeschehen dran", dem Tierarzt komme nur eine
Beratungsfunktion zu.
(2) Dem kann nicht gefolgt werden (so auch [X.], Urteil vom 26.
Januar 2005 -
12
U
121/04 nach juris; [X.], Urteil vom 10.
Mai
2011
-
1
U
6/11; [X.]/[X.], Pferdekauf heute, 3.
Aufl., S.
230).
Die Gleichstufigkeit der Verpflichtungen ergibt sich daraus, dass sowohl der Verkäufer als auch der Tierarzt die Unterbringungs-
und Behandlungskos-ten mit einer Geldzahlung ersetzen müssen, ohne dass einer der Schuldner nur subsidiär oder vorläufig für die andere Verpflichtung einstehen muss (vgl. [X.], Urteil vom 28.
November
2006 -
VI
ZR
136/05, NJW 2007, 1208). Auf die Ein-15
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-
ordnung als [X.] gemäß §
347
Abs.
2 [X.] oder als Schadens-ersatz kommt es ebenso wenig an wie auf die Frage, ob ein Anspruch auf Er-satz des negativen Interesses oder des positiven Interesses geltend gemacht wird. Auch ist unerheblich, dass der Verkäufer möglicherweise trotz fehlenden Verschuldens haftet, während die Haftung des Tierarztes Verschulden voraus-setzt ([X.], Urteil vom 10.
Mai
2011
-
1
U
6/11). Entscheidend ist [X.], dass sowohl der Verkäufer als auch der Tierarzt verpflichtet sind, die Un-terbringungs-
und Behandlungskosten zu ersetzen. Insoweit wird ein [X.] Gläubigerinteresse befriedigt. Sowohl der Verkäufer als auch der Tier-arzt haben für die Beseitigung des gleichartigen Vermögensnachteils einzu-stehen, den der Käufer dadurch erlitten hat, dass jeder von ihnen seine vertrag-lichen Pflichten nicht erfüllt
hat (vgl. [X.], Beschluss vom 1.
Februar
1965 -
GSZ 1/64, [X.]Z 43, 227, 230; Urteil vom 19.
Dezember
1968 -
VII
ZR
23/66, [X.]Z 51, 275, 277). Es kommt auch nicht darauf an, dass Verkäufer und Tier-arzt, bezogen auf das Kaufgeschäft, nicht im selben Lager stehen und kein ge-meinsames Interesse verfolgen. Ohne Belang ist auch, dass Verkäufer und Tierarzt unterschiedliche Hauptleistungspflichten zu erfüllen haben ([X.], Urteil vom 10.
Mai
2011
-
1
U
6/11,
S.
7).

Daran ändern auch nichts die Erwägungen, mit denen eine größere Sachnähe des Verkäufers begründet wird. Diese Erwägungen lassen
im Übri-gen
unberücksichtigt, dass der Tierarzt mit einem fehlerhaften Befund zur An-kaufsuntersuchung die eigentliche Ursache für den Ankauf gesetzt haben kann
und
bagatellisieren zu Unrecht die Aufklärungsfunktion der Ankaufsuntersu-chung.

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c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die An-nahme, dass durch den Vergleich der Klägerin mit dem Verkäufer eine Ge-samtwirkung eingetreten ist.
aa) Ob ein Vergleich eine Gesamtwirkung haben soll, ist durch Ausle-gung des Vertrages zu ermitteln. Im Zweifel kommt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts einem Vergleich mit einem Gesamtschuldner grundsätzlich keine Gesamtwirkung zu (vgl. [X.], Urteil vom 21.
März
2000 -
IX
ZR
39/99,
[X.], 1942; Urteil vom 13.
Oktober
2004 -
I
ZR
249/01, NJW-RR 2005, 34
f.). Eine Gesamtwirkung kann aber angenommen werden, wenn sich aus dem Vergleich ausdrücklich oder den Umständen nach ergibt, dass der [X.] den Willen hatte, auch gegenüber dem nicht am Vergleich beteiligten [X.] auf weitergehende Ansprüche zu verzichten und ihn deshalb nicht mehr in Anspruch zu nehmen. Eine dahingehende Auslegung hat das [X.] nur unvollkommen vorgenommen. Aus dem Umstand, dass nach dem Vergleich die im Rechtsstreit zwischen der Klägerin und dem Verkäufer erhobenen Forderungen abgegolten sein sollten, lässt sich nicht entnehmen, dass auch eine etwaige noch bestehende Forderung gegen den Beklagten ab-gegolten sein sollte.
[X.]) Das Berufungsgericht hält es wohl auch für möglich, dass die [X.] eine beschränkte Gesamtwirkung vereinbart haben. Ein Gesamtschuldner kann mit dem Gläubiger
gemäß §
423 [X.] auch zugunsten anderer Gesamt-schuldner vereinbaren, dass deren
Inanspruchnahme ausgeschlossen
ist, so-weit sie sich im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs bei dem die Vereinba-rung schließenden Gesamtschuldner schadlos halten könnten (vgl. [X.], Urteil vom 21.
März
2000

IX
ZR
39/99, [X.], 1942; [X.], NJW-RR 1992, 1398; [X.], NJW-RR 1998, 601; [X.], [X.], 1056; [X.], [X.] 2005, 274, 282
ff.). Insoweit kommt ein Vertrag zugunsten des 20
21
22
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10
-
am Vergleich nicht beteiligten Gesamtschuldners in Betracht
([X.], Urteil vom 21.
März
2000 -
IX ZR 39/99, aaO; Urteil vom 9.
März
1972 -
VII
ZR
178/70, [X.]Z 58, 216, 220); dieser ist kraft der gesetzlichen Anordnung des §
423 [X.] nicht dadurch ausgeschlossen, dass ansonsten gemäß §
328 [X.] ein Erlassvertrag zugunsten Dritter nicht möglich ist (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juni
1994 -
XI
ZR
183/93, [X.]Z 126, 261, 266).
Dazu,
dass die Parteien eine solche beschränkte Gesamtwirkung gewollt haben, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Allein der [X.], dass der [X.] im Innenverhältnis allein haftet (vgl. [X.], Urteil vom 21.
März
2000 -
IX
ZR
39/99, [X.], 1942; [X.],
NJW-RR 1992, 1398), reicht insoweit nicht aus. Es kommt auf den Willen der Parteien an, ihn auch von dem Risiko zu befreien, dass der Vergleich durch einen [X.]ausgleich ganz oder teilweise wertlos wird. Ohne weitere [X.] aus dem Vergleich oder den ihm zugrunde liegenden Verhandlun-gen kann von einem solchen Willen nicht ausgegangen werden. Denn der Gläubiger hat grundsätzlich ein Interesse daran, sich bei dem anderen Gesamt-schuldner schadlos halten zu können.
Im Übrigen kann entgegen der nicht begründeten Auffassung des [X.] nach den bisherigen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkäufer im Innenverhältnis allein für die Unterbringungs-
und Behandlungskosten haftet. Hat sich der Verkäufer, was er im Prozess gel-tend gemacht hat, ebenso wie die Klägerin auf das [X.], kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Verkäufer für diese Kosten
im Verhältnis zum Beklagten allein haftet. In
diesem Fall könnte auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Verkäufer deshalb im Innenverhältnis das
alleinige oder
überwiegende Verschulden trägt, weil er den Rücktritt nicht sofort akzeptiert hat.
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3. Unbegründet sind die Bedenken des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich möglicherweise entgegenhalten lassen, sich durch den Vergleich der Ansprüche des Beklagten auf Herausgabe des Pferdes begeben zu haben, die im Falle eines gegen den Beklagten bestehenden Schadensersatzanspru-ches diesem zugestanden hätten. Dem allein auf Zahlung der Unterbringungs-
und Behandlungskosten in Anspruch genommenen Beklagten steht kein Zug um Zug zu verwirklichender Anspruch auf Herausgabe des Pferdes zu.
Dafür fehlt es an jeder Rechtsgrundlage.

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12
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III.
Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das [X.] war daher aufzuheben und die Sache war zur Nachholung der erforderli-chen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

[X.]

Kuffer

[X.]

[X.]

Leupertz
Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 04.02.2010 -
10 O 15/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 13.12.2010 -
20 U 9/10 -

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