Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.09.2009, Az. 5 StR 266/09

Nachschlagewerk: ja [X.]: ja Veröffentlichung : ja StGB §§ 27, 271 [X.] § 95 1. Der Annahme einer Beihilfe (§ 27 StGB) zum unerlaubten Aufenthalt eines Ausländers nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 Auf- [X.] durch tätige Hilfeleistung steht es nicht entgegen, dass der Haupttäter auch ungeachtet der Hilfeleistung zur Fortsetzung des unerlaubten Aufenthalts entschlossen ist. 2. Die Bescheinigung nach § 60a Abs. 4 in Verbindung mit § 78 Abs. 7 Satz 1, 2, Abs. 6 [X.], auch in Verbindung mit § 63 Abs. 5 AsylVfG, ist hinsichtlich der Personalanga- [X.] jedenfalls dann keine öffentliche Urkunde im Sinne des § 271 StGB, wenn die Verwaltungsbehörde [X.] in die Urkunde aufnimmt, dass die Personalanga[X.] auf den eigenen Anga[X.] des Ausländers beruhen (§ 78 Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 [X.]). 3. Die Sonderregelung des § 95 Abs. 2 Nr. 2 [X.] kon- sumiert den allgemeinen Tatbestand der mittelbaren Falschbeurkundung (§ 271 Abs. 1, 2 StGB). [X.], Beschluss vom 2. September 2009 [X.] 5 StR 266/09 [X.]

5 StR 266/09 [X.]BESCHLUSS vom 2. September 2009 in der Strafsache gegen wegen mittelbarer Falschbeurkundung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 2. September 2009 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 15. Januar 2009 wird mit der Maßgabe als unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen, dass der Angeklagte im Fall 2 der Urteilsgründe wegen [X.] einer Duldung nach § 95 Abs. 2 Nr. 3 [X.] verurteilt ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. G r ü n d e
1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt eines Ausländers und wegen mittelbarer Falschbeurkundung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sie[X.] Monaten verurteilt. Die hiergegen ge-richtete Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zu einer Änderung des Schuldspruchs für Fall 2 der Urteilsgründe. Im Übrigen ist sie unbegrün-det nach § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 [X.], § 27 StGB ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 2 a) Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann hinreichend deutlich entnommen werden, dass sich der Haupttäter, der [X.] Staatsangehörige [X.] , im Tatzeitraum unerlaubt in [X.] aufgehalten hat. 3 - 3 - aa) [X.] war zuvor illegal nach [X.] geschleust worden, ohne dass er den Ausländerbehörden seine Einreise oder seinen Aufenthalt offen-bart hatte. Deswegen konnte ihm keine Duldung (§ 60a [X.]) erteilt werden. Die Frage eines die Erfüllung des Tatbestands ausschließenden hypothetischen Duldungsanspruchs (hierzu [X.] [X.] Kammer [X.] NStZ 2003, 488, 489) stellt sich mithin nicht ([X.]R [X.] § 92 [X.] Aufenthalt 4 m.w.N.). Das Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes hat insoweit keine Ände-rung herbeigeführt (vgl. [X.] in GK-[X.] § 95 [X.]. 73). 4 [X.]) Umstände, nach denen dem [X.] die Ausreise unmöglich oder un-zumutbar gewesen sein könnte, hat das [X.] nicht festgestellt. [X.] solche der Ausreise entgegenstehenden tatsächlichen oder rechtlichen Hindernisse, die mit der illegalen Einreise typischerweise verbunden sind (z. [X.] Passlosigkeit, Nichtaufnahme durch einen anderen Staat wegen unge-klärter Identität), würden der Annahme einer rechtswidrigen Haupttat auch nicht widerstreiten. Dabei muss nicht entschieden werden, ob Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit schon deswegen nicht gege[X.] ist, weil dem —unterge-tauchtenfi Ausländer stets ein —Auftauchenfi zum Zweck der Erlangung einer Duldung möglich und zumutbar ist ([X.] StV 2005, 24, 26; krit. [X.] aaO § 95 [X.]. 80 ff.). Denn unter dem Blickwinkel der sogenannten [X.] in causa (vgl. [X.]St 47, 318, 320 f.; [X.], Beschluss vom 9. [X.] 2008 [X.] 5 StR 98/08; [X.] in LK 12. Aufl. § 13 [X.]. 67) ist dem illegal eingereisten Täter insoweit die Berufung auf eine etwaige [X.] oder Unzumutbarkeit versagt (vgl. [X.] NStZ-RR 2001, 57, 59). Ob für —atypischefi Hinderungsgründe, wie etwa eine die Ausreise un-möglich machende schwere Erkrankung, anderes zu gelten hätte, muss der [X.] nicht entscheiden; Anhaltspunkte für deren Vorliegen sind nach den Urteilsgründen nicht vorhanden. 5 b) Die Bewertung des Tatgerichts, der Angeklagte habe dem [X.] im Sinne des § 27 StGB Hilfe geleistet, ist frei von [X.]. 6 - 4 - aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist grundsätzlich jede Handlung als Hilfeleistung anzusehen, die die Herbeifüh-rung des Taterfolgs durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt des Erfolgs in seinem konkreten Gepräge kausal wird, ist nicht erforderlich ([X.] NJW 2007, 384, 388 m.w.N., insoweit in [X.]St 51, 144 nicht abgedruckt; [X.] NJW 2008, 1460, 1461). Anders liegt es nur, wenn der [X.] jede Eignung zur Förderung der Haupttat fehlt oder sie erkennbar nutzlos für das Gelingen der Tat ist ([X.] NJW 2008, 1460, 1461; vgl. auch [X.] StV 1996, 87). 7 [X.]) Nach diesen Grundsätzen ist die vom Angeklagten entfaltete Tä-tigkeit als Beihilfe zu werten. Er hat den [X.] beherbergt und dessen Le[X.]s-unterhalt gewährleistet. Es liegt auf der Hand, dass er hierdurch die Verlet-zung der Ausreisepflicht durch diesen objektiv gefördert und erleichtert hat (vgl. [X.] 2002, 1623, 1624). Allerdings hat das [X.] [X.] worauf der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend hinweist [X.] nicht festgestellt, ob [X.] auch ohne die Hilfeleistung des Angeklagten zur Fortset-zung des unerlaubten Aufenthalts entschlossen gewesen wäre. Jedoch ließe eine solche Willenshaltung des [X.] entgegen einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung (BayObLG NStZ 1999, 627; NJW 2002, 1663; [X.] Düsseldorf StV 2002, 312; KG NStZ 2006, 530) die Strafbarkeit des Ange-klagten nicht entfallen. Denn nach allgemeinen Regeln, die auch beim [X.] keine Änderung erfahren (vgl. [X.] NStZ 2004, 44, 45), muss die Hilfeleistung nicht conditio sine qua non für die Fortsetzung des unerlaubten Aufenthalts sein (vgl. [X.] NStZ-RR 2003, 184; [X.] NStZ-RR 2005, 184, 186; [X.] 2002, 1623, 1624 f.; e[X.]so Fischer, StGB 56. Aufl. § 27 [X.]. 8; siehe auch BayObLG, Beschlüsse vom 22. No-vember 2004 [X.] 4 [X.] 179/04 [X.] und vom 20. Dezember 2004 [X.] 4 [X.] 184/04). Ein Fall der psychischen Beihilfe, der bei fest entschlos-senen Haupttätern besonders sorgfältiger Prüfung bedürfte (vgl. etwa [X.]St 46, 107, 115), liegt nicht vor, weil der Angeklagte den [X.] durch tätige Hilfe 8 - 5 - unterstützt hat. Eines ausdrücklichen [X.] auf das Vorstellungsbild des [X.] durch das [X.] bedurfte es nach alledem nicht. [X.]) Soweit der [X.] eine Ausnahme für den [X.] hat, dass der Gehilfe dem Haupttäter eine Unterbringung in menschen-unwürdigen Verhältnissen ersparen will ([X.] NJW 1990, 2207, 2208), ist vorliegend nicht ersichtlich, dass sich der Angeklagte von derartigen Motiven hat leiten lassen. 9 c) Der Angeklagte hat den [X.] zugleich möglicherweise dabei unter-stützt oder ihn dazu verleitet, unter der Angabe eines falschen Geburtsda-tums einen Asylantrag zu stellen ([X.]). Es beschwert den Angeklagten nicht, dass das [X.] die Prüfung unterlassen hat, ob er sich deswe-gen der Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84 Abs. 1 AsylVfG schuldig gemacht hat. 10 11 2. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte im Fall 2 der [X.] am 28. August 2007 eine vorübergehende Aussetzung der [X.] (Duldung) im Sinne des § 60a [X.] beantragt und dabei einen fal-schen Namen, ein falsches Geburtsdatum sowie einen falschen Geburtsort angege[X.]. Seine Anga[X.] wurden in die Bescheinigung nach § 60a Abs. 4, § 78 Abs. 7 [X.] übernommen. Mit dieser Urkunde wies er sich gegen-über zwei Polizeibeamten aus. a) Mit Recht beanstandet die Revision, dass das [X.] den [X.] hierfür wegen mittelbarer Falschbeurkundung (§ 271 StGB) verur-teilt hat. 12 aa) Die Bescheinigung über die Duldung (§ 60a Abs. 4, § 78 Abs. 7 Satz 1, 2 [X.]. Abs. 6 [X.]) entfaltet nach Inkrafttreten des [X.] ([X.]) vom 9. Januar 2002 ([X.], 3142) am 1. Januar 2002 hin-13 - 6 - sichtlich der Personalanga[X.] des Antragstellers jedenfalls nicht mehr un-eingeschränkt die nach § 271 StGB erforderliche Beweiskraft für und gegen jedermann. Das Gleiche gilt für die Bescheinigung über die vom [X.] angesprochene Aufenthaltsgestattung nach §§ 63, 64 [X.] (1) Es unterliegt freilich keinem Zweifel, dass die genannten [X.] als solche öffentliche Urkunden darstellen ([X.]St 42, 131). Dem entspricht § 276a StGB, der Aufenthaltstitel und Duldungen für die Anwen-dung der §§ 275, 276 StGB amtlichen Ausweisen gleichstellt. Indessen muss nicht jede der in einer öffentlichen Urkunde enthaltenen Anga[X.] öffentlichen Glau[X.] im Sinne des § 271 StGB genießen. Die Frage der Beweiskraft ist vielmehr [X.] unter Anlegung eines strengen Maßstabs [X.] für die jeweils betrof-fenen Anga[X.] anhand der für die Errichtung und den Zweck der Urkunde maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen, aber auch nach der Verkehrsan-schauung zu prüfen ([X.]St [X.] GS [X.] 22, 201, 203; [X.]St 42, 131; [X.] NJW 1996, 470). 14 15 (2) § 78 Abs. 7 Satz 2, Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 [X.], auch [X.]. § 63 Abs. 5 AsylVfG, erlaubt es den Behörden, in die genannten Bescheini-gungen den Hinweis aufzunehmen, dass die Personalanga[X.] auf den eige-nen Anga[X.] des Ausländers beruhen. Mit diesen Regelungen hat der Ge-setzgeber einen [X.] von der Bundesregierung unterstützten (BT-Drucks 14/7754 [X.]) [X.] Vorschlag des Bundesrates aufgegriffen. Der Vorschlag war damit begründet, dass gerade —bei Duldungsinhabern, bei de-nen die Personalien häufig nur auf eigenen Anga[X.]fi beruhten, —die Anmer-kung [X.] nicht nachgewiesen möglich [X.] müsse (BT-Drucks 14/7727 S. 9; zu § 39 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F.). Wird der Hinweis nach § 78 Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 [X.] in die [X.] aufgenommen, so ist hierdurch für den Rechtsverkehr unmiss-verständlich klargestellt, dass sich die Urkunde hinsichtlich der Personalan-ga[X.] keine Beweiskraft beimisst ([X.], 133; [X.] 16 - 7 - [X.], 134; KG NStZ 2009, 448; siehe auch [X.] Stuttgart NStZ-RR 2008, 155). Für diesen Fall scheidet auch eine Strafbarkeit nach § 271 StGB aus. [X.]) Ob die dem Angeklagten ausgestellte Duldungsbescheinigung den bezeichneten Hinweis enthält, hat das [X.] nicht festgestellt. Jedoch kommt es darauf nicht maßge[X.]d an. Dabei muss der [X.] nicht entschei-den, ob es der für § 271 StGB erforderlichen Beweiskraft auch in Fällen er-mangelt, in denen die Personalanga[X.] zwar ausschließlich auf den [X.] des Antragstellers beruhen, die Behörde den Hinweis nach § 78 Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 [X.] aber gleichwohl unterlassen hat (vgl. [X.], 133), oder ob die gesetzlich vorgege[X.]e Hinweismög-lichkeit die Beweiskraft der relevanten Personalanga[X.] gar generell in [X.] zu stellen vermag. Denn der Gesetzgeber hat in Bezug auf Falschanga-[X.] im ausländerrechtlichen Verfahren und den Gebrauch hierdurch [X.] Bescheinigungen durch § 95 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eine [X.] geschaffen, die die allgemeine Vorschrift des § 271 Abs. 1, 2 StGB kon-sumiert. 17 (1) § 95 Abs. 2 Nr. 2 [X.] stellt denjenigen unter Strafe, der un-richtige oder unvollständige Anga[X.] macht oder [X.]utzt, um für sich oder einen anderen einen Aufenthaltstitel oder eine Duldung zu beschaffen oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. Die Strafvorschrift will das ausländerrechtliche Verwaltungsver-fahren im Interesse materiell richtiger Entscheidungen gegenüber Falschan-ga[X.] absichern (vgl. [X.] Karlsruhe NStZ-RR 2004, 376) und das Vertrau-en des Rechtsverkehrs in die materielle Richtigkeit der Verwaltungsentschei-dung schützen (BayObLG NStZ-RR 2000, 344, 345; [X.] aaO § 95 [X.]. 246; für § 95 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative [X.] auch Aurnhammer, Spezielles Ausländerstrafrecht 1996 S. 82, 147; a.M. Cantzler, [X.] und seine Strafbarkeit 2004 S. 117 ff.). 18 - 8 - Um einen möglichst umfassenden Schutz zu gewährleisten, ist durch § 95 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alternative [X.] bereits die Unterbreitung unrichti-ger oder unvollständiger Anga[X.] unter Strafe gestellt. Zur Erteilung der [X.] braucht es nicht zu kommen. Es müssen auch nicht gerade die falschen Anga[X.] geeignet sein, die Ausstellung der Urkunde zu bewirken; vielmehr genügt es, wenn sie für das Verfahren allgemein von Bedeutung sind und damit grundsätzlich zur Verschaffung eines unrechtmäßigen [X.] bzw. einer Duldung führen können (vgl. [X.], Urteil vom 24. Oktober 2007 [X.] 1 StR 189/07; [X.] Karlsruhe Justiz 1998, 223, 224; NStZ-RR 2004, 376), die richtige Anwendung des materiellen Aufenthalts-rechts wegen der Falschanga[X.] mithin abstrakt gefährdet ist (BayObLG NStZ-RR 2000, 344, 345; [X.], Beschluss vom 20. März 2008 [X.] 19 C 08.22, 19 CS 08.21). Die betroffenen Anga[X.] müssen keine erhöhte Beweiskraft entfalten ([X.] aaO; [X.], Ausländerrecht § 95 [X.] [X.]. 94). 19 20 Aufgrund der in dieser Weise umfassend erfolgten Pönalisierung abs-trakt gefährlicher Handlungen bereits im Vorfeld ausländerrechtlicher Ent-scheidungen (vgl. [X.] NStZ 2007, 289) und der Strafbarkeit des Gebrauchs erschlichener Bescheinigungen ist in den hier relevanten Fällen in der Praxis keine Tat nach § 271 Abs. 1, 2 StGB ersichtlich, die nicht bereits von § 95 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erfasst wird. Wegen der in § 271 Abs. 1, 2 StGB nicht enthaltenen Erfordernisse absichtlichen Verhaltens in § 95 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alternative [X.] oder wissentlichen [X.] in § 95 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative [X.] kommen allein theoretisch Abweichun-gen in Betracht, welche der Annahme von Konsumtion nicht entgegenstehen. (2) Es besteht auch kein Bedürfnis, eine zugleich mit dem [X.] bzw. der Duldung verwirklichte mittelbare Falsch-beurkundung im Schuldspruch eigenständig zum Ausdruck zu bringen. Der spezifische Unrechts- und Schuldgehalt der Erschleichung der Urkunden und des [X.] kommt in einer Verurteilung nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 21 - 9 - [X.] hinreichend zum Ausdruck, ohne dass die Klarstellungsfunktion der Tateinheit die Ausurteilung einer Tat nach § 271 StGB erfordern würde [X.] 271 [X.]. 19). Dem entspricht es, dass § 95 Abs. 2 Nr. 2 [X.] densel[X.] Strafrahmen androht wie § 271 Abs. 1, 2 StG[X.] Letztlich korreliert auch der Schutzzweck des § 271 StGB (Vertrauen des [X.] in die Beweiskraft öffentlicher Urkunden; Zieschang in LK 12. Aufl. § 271 [X.]. 2) weitgehend mit dem des § 95 Abs. 2 Nr. 2 [X.] (Vertrau-en des Rechtsverkehrs in die materielle Richtigkeit der ausländerrechtlichen Verwaltungsentscheidung). b) Der Angeklagte hat sich aufgrund der Falschanga[X.] und des an-schließenden Gebrauchs der hierdurch erlangten Duldungsbescheinigung nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 [X.] strafbar gemacht. 22 23 aa) Er hat die Tat am 28. August 2007, mithin am [X.] der [X.] vom 19. August 2007 ([X.]) began-gen, mit der die zuvor hinsichtlich des [X.] einer Duldung beste-hende [X.] beho[X.] worden ist (vgl. [X.] in GK-[X.] § 95 [X.]. 244 sowie BT-Drucks 16/5065 S. 199). Die von ihm gemachten Personalanga[X.] waren geeignet, zur Erlangung einer unrecht-mäßigen Duldung zu führen. Der Angeklagte hat die erlangte Urkunde durch Vorzeigen gegenüber zwei Polizeibeamten wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr eingesetzt. Dabei handelt es sich um eine Tat des § 95 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ([X.] aaO § 95 [X.]. 263). [X.]) Der [X.] berichtigt den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die im Fall 2 der Urteilsgründe verhängte [X.] und damit auch die Gesamtfreiheitsstrafe ha[X.] Bestand. Die Schuldspruchänderung lässt den Unrechts- und Schuld-gehalt der Tat unberührt. Der [X.] schließt aus, dass das [X.] eine 24 - 10 - niedrigere Einzelfreiheitsstrafe verhängt hätte, wenn es die Tat rechtlich zu-treffend bewertet hätte. [X.] Raum Brause Schneider [X.]