Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2010, Az. XI ZR 338/08

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 338/08 vom 25. Januar 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 25. Januar 2010 durch [X.] [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die [X.] des [X.] gegen das Urteil des Senats vom 27. Oktober 2009 wird zurückgewiesen. Gründe: Die nach § 321a ZPO statthafte und fristgerecht eingelegte [X.] ist zurückzuweisen, da der Kläger in seinem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt ist. Die das Revisionsurteil tragenden rechtlichen Erwä-gungen zur Beurteilung von Prognosen bei der Beratung von Kapitalanlegern sind in dem Revisionsverfahren schriftsätzlich und mündlich umfassend erörtert worden. Darüber hinaus vom Kläger geäußerte Bedenken gegen die sachliche Richtigkeit der von dem Senat in dem Urteil vom 27. Oktober 2009 vertretenen [X.] können nicht Gegenstand einer Anhörungsrüge nach § 321a ZPO sein. 1 1. Entgegen der Ansicht des [X.] liegt keine Überraschungsentschei-dung vor, insbesondere sind keine Tatsachenfeststellungen des Berufungsge-richts zur Vertretbarkeit der in dem Prospekt enthaltenen Prognose zum Mietausfallrisikio "verworfen" worden. 2 - 3 - a) Eine das Recht auf rechtliches Gehör verletzende Überraschungsent-scheidung kann bei gravierender Enttäuschung des berechtigten prozessualen Vertrauens einer Partei vorliegen (vgl. [X.] 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 98, 218, 263). Weder ist von der Anhörungsrüge dargetan, noch ist sonst er-sichtlich, weshalb aus der dafür entscheidenden Sicht eines gewissenhaften und kundigen Prozessbeteiligten der Kläger im vorliegenden Revisionsverfah-ren darauf vertrauen durfte, das Revisionsgericht werde der Rechtsansicht des Berufungsgerichts folgen. Vielmehr haben gerade die vom Berufungsgericht an [X.] in einem Immobilienprospekt gestellten Anforderun-gen im [X.] sowohl der schriftlich als auch der mündlich geführten rechtli-chen Diskussion gestanden. Die Revisionsbegründung (Schriftsatz vom 13. Februar 2009, [X.] ff., [X.] ff.) und die Revisionserwiderung (Schriftsatz vom 3. April 2009, [X.] ff.) haben intensiv erörtert, nach welchen rechtlichen Grundsätzen Prognosen eines Anlageberaters - hier zum [X.] - zu beurteilen sind. Danach konnte ein kundiger Prozessbeteiligter, der [X.] alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte in Betracht zu ziehen und sei-nen Vortrag darauf einzustellen hat ([X.] 133, 144 f.), nicht darauf [X.], das Revisionsgericht werde die vom Kläger vertretene Rechtsansicht teilen. 3 b) [X.] korrigiert einen Rechtsfehler des Berufungsge-richts zu den an [X.] in der Anlageberatung zu stellenden Anforderungen und nicht - wie der Kläger meint - eine Tatsachenfeststellung. Das Berufungsurteil hat sich von den fachlichen Feststellungen des Sachver-ständigen mit der rechtlichen Erwägung gelöst, eine im Anlageprospekt enthal-tene Prognose müsse nicht nur aus damaliger Sicht vertretbar sein, sondern darüber hinaus einer realistischen, kaufmännischen Erfahrungen [X.] vorsichtige Kalkulation genügen. Das widerspricht höchstrichterlicher Recht-sprechung (vgl. [X.], Senatsurteil vom 21. März 2006 - [X.] ZR 63/05, [X.], 851, [X.]. 15, Urteile vom 18. Juli 2008 - [X.], [X.], 1798, [X.]. 11 und 4 - 4 - [X.], [X.], 1837, [X.]. 12). [X.] verwirft damit nicht tatsächliche Feststellungen, sondern beseitigt einen Rechtsfehler des [X.]. In der mündlichen Verhandlung hat auch der Vertreter des [X.] von der "fehlerhaften Rechtssicht des Sachverständigen" und deren Kor-rektur durch das Berufungsgericht gesprochen und damit die Anforderungen an die vorliegende Prognose zwanglos als Rechts- und nicht als Tatsachenfrage angesehen. Das Berufungsgericht hat - entgegen der Darstellung in der Anhörungs-rüge - zur Beschreibung des von ihm bei der Prüfung der Prognose angesetz-ten rechtlichen Maßstabs u.a. auch den Begriff "vorsichtige Kalkulation" (Beru-fungsurteil, S. 18) verwendet. 5 Dass die Prognose des [X.] im konkreten Prospekt als vertretbar anzusehen ist, ergibt sich aus den fachlichen Angaben des Sachverständigen, die das Berufungsgericht nicht sachlich beanstandet (Berufungsurteil, S. 18), sondern aus Rechtsgründen, die sich als unzutreffend erwiesen haben, seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat. 6 2. Eine Gehörsverletzung durch unzulässige Tatsachenfeststellung im Revisionsurteil zu einer "zum Zeitpunkt der Prospekterstellung bestehenden besonderen Risikolage in [X.]" liegt schon deswegen nicht vor, weil diese von dem Kläger zitierte Aussage in dem Revisionsurteil nicht enthalten ist. Dort wird lediglich ([X.]. 25) darauf hingewiesen, dass über das mit Prognosen allgemein verbundene Risiko einer abweichenden tatsächlichen Entwicklung im Grund-satz nicht aufzuklären ist. Dies gelte auch für die allgemein bekannte und daher nicht aufklärungsbedürftige "besondere Situation [X.]s". Die von der Gehörs-rüge kritisierte tatsächliche Feststellung zu einer "besonderen Risikolage" in [X.] zum Zeitpunkt der Prospekterstellung findet sich in dem Urteil nicht. 7 - 5 - 3. Bedenken, die der Kläger gegen die sachliche Begründung des [X.] äußert, bedürfen keiner Erörterung, da hierauf eine Anhörungsrüge nach § 321a ZPO nicht gestützt werden kann. Der Anwendungsbereich des § 321a ZPO ist auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge-hör beschränkt. Eine entsprechende Anwendung auf die Verletzung anderer Rechtsvorschriften kommt angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift und des vom Gesetzgeber geäußerten [X.] nicht in Betracht ([X.], Beschluss vom 17. Juli 2008 - [X.], NJW-RR 2009, 144, [X.]. 1). 8 [X.] [X.] Ellenberger [X.] Matthias Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.12.2005 - 2/5 O 599/04 - [X.], Entscheidung vom 15.10.2008 - 23 U 17/06 -