Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2006, Az. 5 StR 457/05

5 [X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 23. Februar 2006 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an [X.]jährige u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 21. und 23. Februar 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in [X.], [X.] [X.], [X.]in [X.], [X.] Dr. Brause, [X.] [X.] als beisitzende [X.], Ministerialrat

als Vertreter der [X.], [X.]chtsanwältin [X.]. , [X.]chtsanwältin [X.]als Verteidigerinnen, [X.], Justizangestellte [X.].

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, - 3 - in der Sitzung vom 23. Februar 2006 für [X.]cht erkannt: Auf die [X.]vision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 14. Juni 2005 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]chtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. [X.] Von [X.]chts wegen [X.]
G r ü n d e Das [X.] hat den Angeklagten wegen 103 Fällen gewerbs-mäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige (§ 29a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG), wegen 29 Fällen des (gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von [X.]n und sechs Monaten verurteilt. Die [X.]vision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils. 1. Das fristgerecht (§ 341 Abs. 1 StPO) eingelegte [X.]chtsmittel ist zulässig. Der vom Angeklagten im [X.] an die Urteilsverkündung er-klärte [X.]chtsmittelverzicht erweist sich als unwirksam. a) Ein [X.]chtsmittelverzicht ist als Prozesserklärung grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar (st. Rspr., vgl. nur BGHR StPO § 302 Abs. 1 - 4 - Satz 1 [X.]chtsmittelverzicht 12 m.w.N.). Die [X.]chtsprechung erkennt [X.] Ausnahmen von diesem Grundsatz an. In Betracht kommen nament-lich drei Fallgruppen, die zur Unwirksamkeit des [X.]chtsmittelverzichts führen können: Schwerwiegende Willensmängel (vgl. BGHR StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 [X.]chtsmittelverzicht 17, 18 m.w.N.), vorangegangene [X.] ohne anschließende qualifizierte [X.]chtsmittelbelehrung (vgl. BGH [X.] Großer [X.] NJW 2005, 1440, zum Abdruck in BGHSt 50, 40 bestimmt) und sonstige Umstände der Art und Weise des Zu-standekommens des [X.]chtsmittelverzichts (BGHSt 45, 51). Hier liegt ein Unwirksamkeitsgrund der dritten Fallgruppe [X.] unter Berücksichtigung der zur zweiten Fallgruppe entwickelten Grundsätze [X.] vor. b) Die [X.]vision macht allerdings geltend, es habe eine Urteilsab-sprache vorgelegen; da dem Angeklagten gleichwohl keine qualifizierte Belehrung über seine fortbestehende [X.]chtsmittelbefugnis erteilt worden sei, sei der [X.]chtsmittelverzicht unwirksam. Nach dem [X.] (vgl. § 274 StPO; hierzu BGH [X.] GS [X.] [X.]O S. 1446) ist zwar weder eine solche qualifizierte noch überhaupt eine [X.]chtsmittelbelehrung erteilt [X.]. Indes ist nicht der Nachweis erbracht worden, dass dem Verfahren eine verfahrensbeendende Absprache im Sinne der Entscheidung des [X.] zugrunde lag: [X.]) Nach den Erklärungen, die zum Ablauf der Hauptverhandlung von den daran mitwirkenden Berufsrichtern, dem [X.] der St[X.]tsanwaltschaft und der Pflichtverteidigerin [X.] von dieser insbesondere auch in der [X.]visionshauptverhandlung [X.] abgegeben worden sind, steht zur Überzeugung des Senats folgender Sachverhalt fest: Die Verteidigerin war ursprünglich bestrebt, über eine Anwendung des § 31 BtMG eine Bewährungsstrafe für den Angeklagten zu erreichen, der freilich vor der Hauptverhandlung noch keinerlei Sacheinlassung abgegeben hatte. Bei einem Vorgespräch hatte der [X.]vorsitzende eine An-- 5 - wendung des § 31 BtMG, dessen Grundlagen gegebenenfalls in Aussetzung der Hauptverhandlung überprüft werden könnten, für [X.] erachtet. Indes erfuhr die Verteidigerin vor Beginn der Hauptverhandlung, dass der [X.] der St[X.]tsanwaltschaft ein solches Vorgehen für unvertret-bar halte, die St[X.]tsanwaltschaft aber im Fall eines Geständnisses mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von [X.]n und sechs Monaten —leben könnefi. Daran anschließend erkundigte sich die Verteidigerin bei dem [X.]-vorsitzenden —nach der Strafvorstellung des [X.] und erfuhr von ihm, dass —die Kammer bei einer geständigen Einlassung des Angeklagten eine Strafe in Erwägung ziehe, die [X.] und sechs Monate nicht übersteigefi. Der beisitzende [X.] nahm diese Äußerung wahr. Nach Verlesung der Anklage und Belehrung über die Einlassungs-freiheit erklärte sich der Angeklagte aussagebereit; er wurde vom Strafkam-mervorsitzenden gesondert —auf die strafmildernde Wirkung eines Geständ-nisses hingewiesen sowie ergänzend gemäß § 31 BtMG belehrtfi. Eine daran anschließende, von der Verteidigerin erbetene Verhandlungspause von 25 Minuten nutzte diese zur Besprechung mit dem Angeklagten. Unmittelbar danach gab sie zunächst eine [X.] nicht näher protokollierte [X.] Erklärung zur Sache ab, deren Inhalt sich sodann der Angeklagte —zu Eigen machtefi. Im weiteren Verlauf der nach der Unterbrechung bis zum Beginn der [X.] eine halbe Stunde dauernden Hauptverhandlung sind [X.] abgesehen von [X.], [X.], einer Teileinstellung und den [X.] [X.] lediglich Äußerungen des Angeklagten zu seinen persön-lichen und wirtschaftlichen Verhältnissen protokolliert. Der St[X.]tsanwalt beantragte in seinem Schlussvortrag die [X.] des Angeklagten zu [X.]n und sechs Monaten Gesamtfreiheits-strafe. Die Verteidigerin schloss sich diesem Antrag an. Nach Verkündung des Urteils, in dem eben diese in den Vorgesprächen bezeichnete, überein-stimmend beantragte Strafe verhängt wurde, erfolgte ohne [X.]chtsmittelbe-lehrung und ohne dass dem Angeklagten ausweislich des [X.] zur Rücksprache mit seiner Verteidigerin gegeben wurde, sofort allseitiger [X.]chtsmittelverzicht. [X.]) Damit liegt weder eine ausdrückliche noch eine konkludente ver-fahrensbeendende Absprache vor: Die Berufsrichter, die ihr Verhalten nicht als Urteilsabsprache bewerten, haben eine einzuhaltende bindende Zusage ausdrücklich nicht abgegeben, die Pflichtverteidigerin hat eine solche [X.] un-geachtet ihrer begründeten Hoffnung, das angesprochene, von ihr letztlich als für ihren Mandanten günstig gewertete Verhandlungsergebnis zu errei-chen [X.] auch selbst dem Prozessverlauf nicht entnommen. Weder sind die [X.] nachweislich in eine Urteilsabsprache einbezogen worden, noch ist ein Verständigungsergebnis in öffentlicher Hauptverhandlung in Gegenwart aller betroffenen Prozessbeteiligten ausdrücklich angesprochen worden. Auf Einhaltung der für eine Urteilsabsprache von der [X.]chtsprechung des [X.] aufgestellten Formerfordernisse (BGHSt 43, 195) vor [X.] eines Geständnisses hat die Verteidigerin jedenfalls nicht nachdrücklich gedrängt. Damit sind letztlich nur unverbindliche Vorgespräche erwiesen, die freilich im [X.] zu einem weitgehend konsensualen Vorgehen aller [X.] geführt haben. Infolge des überwiegend informellen [X.] fehlte es gleichwohl noch an einer von allen Beteiligten verbindlich [X.] verfahrensbeendenden Absprache (vgl. hierzu BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren [X.] Vereinbarung 14). c) Der [X.]chtsmittelverzicht ist allerdings wegen folgender, auch vom Gericht zu verantwortender Umstände seines Zustandekommens unwirksam: Im Vorfeld der Hauptverhandlung kam es zum Austausch überein-stimmender Vorstellungen über die Höhe der Strafe für den Fall, dass der Angeklagte ein Geständnis ablegt. Diese Umstände wurden jedoch nicht in öffentlicher Hauptverhandlung erörtert. Dies wäre aus Gründen der Fairness und Transparenz bei dem Ausmaß der bei den Vorgesprächen erzielten übereinstimmenden Vorstellungen und angesichts des hiernach abgeleiste-- 7 - ten Geständnisses geboten gewesen (vgl. BGHSt 43, 195, 205 f.). Vielmehr wurde auf der von allen Beteiligten lediglich außerhalb der Hauptverhandlung geschaffenen weitgehend konsensualen Grundlage nach als geständige Ein-lassung des Angeklagten gewerteter Verteidigererklärung die Hauptverhand-lung deutlich verkürzt durchgeführt. Unmittelbar nach Urteilsverkündung hat das Gericht den [X.]chtsmittelverzicht des Angeklagten entgegengenommen, obgleich es ihn weder gemäß § 35a StPO über sein [X.]cht belehrt hatte, [X.]chtsmittel gegen dieses Urteil einzulegen, noch ihm zuvor ausdrücklich Gelegenheit zur Rücksprache mit seiner Verteidigerin zur Beratung über ei-nen [X.]chtsmittelverzicht gegeben hatte (vgl. zu alledem BGH [X.] GS [X.] [X.]O [X.]). Dem Senat unterliegen damit folgende Umstände zur Würdigung ei-nes Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. auch [X.], 636): fehlende Transparenz von übereinstimmenden Willensbe-kundungen von St[X.]tsanwaltschaft, Gericht und Verteidigung über die [X.]; Belehrung gemäß § 31 BtMG nach Austausch der Auffassungen von Gericht, St[X.]tsanwaltschaft und Verteidigung darüber, dass eine Anwendung dieser Norm ausgeschlossen ist; Abgabe eines Geständnisses in Kenntnis der Vorstellungen von Gericht, St[X.]tsanwaltschaft und Verteidigung über die Strafhöhe; fehlende [X.]chtsmittelbelehrung; Entgegennahme eines [X.]chts-mittelverzichts ohne ausdrückliche Gewährung einer Gelegenheit zur Bera-tung mit der Verteidigerin. Zwar ist jeder dieser Umstände für sich gesehen noch nicht geeignet, die Unwirksamkeit der Prozesserklärung des [X.]chtsmittelverzichts zu be-gründen (vgl. [X.], StPO 48. Aufl. § 302 Rdn. 23 ff. m.w.N.). [X.] ergibt sich solches vorliegend aus dem in seiner Gesamtheit durchgrei-fend bedenklichen Vorgehen des Gerichts, das damit im Zusammenhang mit dem [X.]chtsmittelverzicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens ver-stoßen hat. - 8 - Diese Wertung folgt auch aus den Erwägungen des [X.]: Danach ist im Interesse der Wahrheitsermittlung im Strafver-fahren und aus Gründen der —Verfahrenshygienefi eine strikte Zurückhaltung des Gerichts bei der Förderung eines [X.]chtsmittelverzichts nach einem Hin-wirken auf ein Geständnis des Angeklagten in Erwartung eines in Aussicht gestellten [X.] geboten. Die trotz ausschließlich informel-ler Ausgestaltung eingehenden Vorgespräche und die hiermit verbundene Beeinflussung des Prozessverhaltens des Angeklagten verlangen für die Be-urteilung der Wirksamkeit eines [X.]chtsmittelverzichts eine ähnliche Bewer-tung wie bei einer Urteilsabsprache. Hier hat der Angeklagte die [X.] in Kenntnis der übereinstimmenden Vorstellungen von St[X.]tsan-waltschaft, Gericht und seiner Verteidigerin über die Strafhöhe eingestanden. Nach der Verkündung des damit ebenfalls übereinstimmenden Urteils befand sich der Angeklagte in einer vom Gericht mitverursachten Gefahr, einen [X.]chtsmittelverzicht als folgerichtigen und unvermeidlichen Abschluss des überaus kurzen Hauptverfahrens zu akzeptieren. Dies machte wenigstens die Erteilung der von § 35a StPO vorgeschriebenen [X.]chtsmittelbelehrung und die Einräumung einer Beratung mit der Verteidigerin vor Erklärung des [X.]chtsmittelverzichts aus Fairnessgründen unerlässlich, um dem Angeklag-ten seine ungeachtet des Prozessablaufs uneingeschränkte [X.]chtsmittelbe-fugnis zu verdeutlichen. 2. Die damit zulässige [X.]vision hat auch umfassend Erfolg. a) Zu den Verfahrensrügen merkt der Senat an: [X.]) Die Rüge eines [X.] ersichtlich zu Unrecht behaupteten [X.] Versto-ßes gegen § 136a StPO durch Ankündigung einer Verhaftung des Angeklag-ten für den Fall der Verweigerung eines Geständnisses oder durch Aufzeigen einer allzu beträchtlichen —[X.] hat die Wahlverteidigerin in der [X.]visionshauptverhandlung nicht aufrechterhalten. - 9 - [X.]) Bei der Divergenz zwischen den Charakterisierungen des Ge-ständnisses im Urteil ([X.], 10) und dem protokollierten Ablauf der Hauptverhandlung liegt nicht ganz fern, dass die auf Verletzung des § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge wegen eines für den Schuldspruch allein nicht tragfähigen Geständnisses durchgreifen würde (vgl. BGHR StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 [X.]chtsmittelverzicht 25). Dies bedarf indes keiner Entschei-dung. b) Zur [X.] führt jedenfalls die Sachrüge. Mit der Annahme von 132 (richtig: 126, [X.]) real konkurrie-renden Taten des Verkaufs von [X.] von einem bis zu 50 Gramm Marihuana zwischen [X.] 2002 und [X.] 2004 an überwiegend [X.] Abnehmer übersieht das [X.] die Möglichkeit einer Zusammen-fassung von Einzelverkaufshandlungen zur Tateinheit durch den vorausge-gangenen Erwerb einer größeren zum Weiterverkauf bestimmten Rausch-giftmenge. Die Möglichkeit einer so begründeten Bewertungseinheit (vgl. auch für Verbrechen nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG: [X.], 109 m.w.N.) [X.] oder mehrerer Bewertungseinheiten [X.] lag hier auf der Hand, und zwar schon angesichts der Einzelverkäufe aus einem Ladengeschäft heraus, insbesondere aber auf Grund der abschließenden Sicherstellung einer zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Menge von über 130 Gramm Marihuana (Gegenstand des Schuldspruchs nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Ersichtlich war die [X.] fixiert auf die [X.], an der sich das Urteil bis auf eine geringfügige Teileinstellung vollständig [X.] bis hin zu dem erwähnten Zählfehler [X.] orientiert, und auf den beschrittenen Weg infor-meller Verständigung; dies ist in Fällen, in denen [X.] nicht auf der notwendigen Basis gründlicher Durcharbeitung der [X.], immer wieder zu beobachten (vgl. dazu [X.] NJW 2005, 1985, 1986). Die [X.] hat danach die gebotene, hier vor etwa notwendigen Schätzungen zunächst durch Befragung des aussagewilligen Angeklagten ohne weiteres mögliche Sachaufklärung unterlassen, die zur rechtlich zutref-- 10 - fenden Beurteilung der gesamten angeklagten Straftaten unerlässlich war. Hierauf beruht eine unhaltbare Beurteilung der Konkurrenzen. Allein durch die Annahme von 103 tatmehrheitlichen, jeweils auch bei kleinsten Verkaufsmengen nicht minder schweren Verbrechen nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, daneben von 29 (richtig: 23, s. o.) tatmehrheitlichen, ent-sprechend auch bei kleinsten Verkaufsmengen besonders schweren [X.] nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BtMG wird der Angeklagte auch beschwert. Feststellungen des [X.] auch nur teil-weise aufrechtzuerhalten, hält der Senat bei der hier zur Überprüfung gestell-ten Verfahrensweise nicht für angezeigt. [X.] [X.] Gerhardt Brause [X.]