Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2000, Az. I ZR 143/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:21. September 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2a)Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Dienstleistungen ist nicht auf die [X.] über die betriebliche Herkunft der Dienstleistungen abzustellen,sondern in erster Linie auf die Vorstellung des Verkehrs über Art und Zweck [X.], d.h. den Nutzen für den Empfänger der [X.])Orientiert sich auf einem Dienstleistungsbereich (hier: Veranstaltung und Ver-breitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oderdrahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion) der [X.] aus einem bekannten Unternehmenskennzeichen und einer weiteren Be-zeichnung zusammengesetzten Marken erfahrungsgemäß nicht an der [X.], sondern an dem weiteren Bestandteil, ist von der Prägungdes Gesamteindrucks derartiger Marken durch diese eigentliche Dienstleistungs-bezeichnung auszugehen.[X.], [X.]. v. 21. September 2000 - [X.] - [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 21. September 2000 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] undDr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 5. Zivilse-nats des Kammergerichts vom 3. Februar 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist Inhaberin der am 10. Dezember 1993 angemeldeten undam 10. Februar 1994 eingetragenen Marke Nr. 2 056 640 "Wintergarten", dieunter anderem für "Theateraufführung, Musikdarbietung, Werbung oder [X.] und Fernsehwerbung, Kinowerbung" Schutz genießt. Die Klägerin be-treibt das "Wintergarten Varieté-Theater" in [X.], das seit dem [X.] ununterbrochen bespielt wird und in mehr als 1000 Shows von über600.000 Gästen besucht worden ist. Das Theater knüpft an die Tradition desalten 1880 im Zentralhotel an der [X.] in [X.] begründeten "Win-- 3 -tergartens" an. Über seine Programme ist in Werbebroschüren, Zeitungen,Zeitschriften und im Fernsehen bundesweit berichtet worden. In dem [X.] wurden verschiedene Fernsehsendungen produziert.Die Beklagte, eine öffentlich-rechtliche Fernsehanstalt, ist Inhaberin [X.] 12. Januar 1994 angemeldeten und am 17. Januar 1995 eingetragenenMarke Nr. 2 090 158 "[X.]", die - soweit für die [X.] von Bedeutung - für die Dienstleistungen "Veranstaltung und Verbreitungvon Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder draht-gebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion" Schutz genießt.Die Klägerin hat geltend gemacht, die Zeichen der Parteien seien ver-wechselbar, zumal sie teilweise identisch seien. Der Zusatz "[X.]" weise ledig-lich auf den Betrieb hin und schließe die Ähnlichkeiten nicht aus, da prägendder Bestandteil "Wintergarten" sei. Auch die Dienstleistungen seien identisch,jedenfalls aber ähnlich.Die Klägerin hat [X.] Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu [X.],im Bereich der [X.] ohne Zustimmung der Klägerindas Zeichen "[X.]" im geschäftlichen Verkehr im [X.] mit Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendun-gen/-programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, [X.] und Fernsehproduktionen zu benutzen, insbesondere das vorstehendbezeichnete Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrerAufmachung und Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeich-neten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren und Dienstleistungenanzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zubesitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich das vorstehend be-zeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu [X.] Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der für die Waren Veranstaltungund Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen überdrahtlose und drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und [X.] 4 -duktionen am 12. Januar 1994 beim [X.] angemeldeten undam 17. Januar 1995 in die Markenrolle beim Patentamt eingetragenen [X.]. 2 090 158 "[X.]" gegenüber dem [X.] ein-zuwilligen.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsge-fahr in Abrede gestellt, da dem Publikum außerhalb [X.]s das Etablissementder Klägerin nicht bekannt sei. Sie hat behauptet, die Marke werde von [X.] Unternehmen, zum Beispiel auch im Gastronomiegewerbe, [X.] besitze [X.] mehr. Der Schwerpunkt ihres Zeichens liegewegen dessen überragender Bekanntheit bei dem Bestandteil "[X.]". [X.] erhalte das Zeichen auch durch die Bekanntheit der im [X.] aus-gestrahlten Sendung "[X.]-Fernsehgarten". Hinsichtlich der [X.] keine Ähnlichkeit, da Hörfunk- und Fernsehsendungen von Fernseh-veranstaltern, nicht aber von [X.] erbracht würden.Das [X.] hat, soweit nicht die Parteien wegen eines Teils der ur-sprünglich geltend gemachten Ansprüche den Rechtsstreit in der [X.] erledigt erklärt haben, die Klage abgewiesen.In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ergänzend zum [X.] beantragt,hilfsweise,die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen,es zu unterlassen, eine Unterhaltungssendung unter dem Titel "[X.]" zu veranstalten und/oder auszustrahlen und/oder anzukündigenund/oder zu [X.] hilfsweise,die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen,es zu unterlassen, im Großraum [X.] das Zeichen "[X.]" [X.] mit der Veranstaltung und Verbreitung von [X.] und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder drahtge-bundene Netze sowie für Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktionen zu be-- 5 -nutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf diesen Warenoder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter diesem Zeichendie vorstehend wiedergegebenen Waren und Dienstleistungen anzubieten, inden Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzu-führen oder auszuführen sowie schließlich das vorstehend bezeichnete [X.] in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen.Die Berufung ist erfolglos geblieben.Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgtdie Klägerin ihr Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:[X.] [X.] hat markenrechtliche und [X.] verneint und dazu ausgeführt:Der Unterlassungsanspruch folge nicht aus § 14 Abs. 1 [X.]. [X.] gewähre durch die Zuerkennung eines Ausschließlichkeitsrechtsdem Markeninhaber zwar u.a. ein Verbietungsrecht, die Voraussetzungenhierfür ergäben sich jedoch aus § 14 Abs. 2 [X.], die im [X.] seien.Weil die angegriffene Kennzeichnung nicht nur aus der [X.] [X.], sondern einen weiteren Bestandteil aufweise, sei auch der Kollisionstat-bestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] mangels Zeichenidentität nicht erfüllt.Weiter fehle es an einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2Nr. 2 [X.]. Diese sei trotz leicht gesteigerter Kennzeichnungskraft der[X.] wegen der geringen Markenähnlichkeit und der noch geringerenÄhnlichkeit der beiderseitigen Dienstleistungen nicht gegeben. [X.] manzugunsten der Klägerin, daß das von ihr betriebene Varieté-Theater tatsächlich- 6 -20 % der Gesamtbevölkerung bekannt sei, folge daraus eine leicht gesteigerteKennzeichnungskraft, die berücksichtigt werden müsse. Die Marke sei [X.]. Die Beklagte habe nicht dargelegt, daß in erheblichem [X.] oder ähnliche Zeichen auf dem gleichen oder einem benachbartenWarengebiet benutzt würden. Es reiche nicht aus, daß die Marke auf [X.], etwa bei der Beherbergung und Verpflegung von Gä-sten verwendet werde.Die Markenähnlichkeit sei nur gering. Es sei auf den Gesamteindruckder jeweiligen Marke abzustellen. Dieser werde hinsichtlich der [X.] maßgeblich durch den Bestandteil "[X.]" geprägt, der einen extrem ho-hen Bekanntheitsgrad aufweise und deshalb von den angesprochenen [X.] als wesentlich empfunden werde. Die Kennzeichnung "[X.]"deute auf Eigenproduktionen der Beklagten hin und lasse nicht den Eindruckaufkommen, die Sendung übernehme eine Produktion der Klägerin. Dem stehenicht entgegen, daß tatsächlich in der Presse in einem [X.] darauf [X.] worden sei, "Wintergarten" werde im [X.] ausgestrahlt. Eine Ver-wechslungsgefahr sei ausgeschlossen, da der Zusatz des Unternehmenskenn-zeichens "[X.]" im Verkehr eine für jedermann erkennbare Klarstellung [X.] der Dienstleistungen bedeute. Auch die Gefahr einer gedanklichenVerbindung könne nicht aufkommen.Die Dienstleistungen, die die Parteien erbrächten, wiesen allenfalls eineganz geringe Ähnlichkeit auf; es bestünden keine so engen Berührungspunkte,daß die beteiligten Verkehrskreise sie im Hinblick auf ihre regelmäßige betrieb-liche Herkunft demselben Unternehmen zuordnen könnten, sofern sie mit iden-tischen Marken gekennzeichnet [X.] 7 -Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch zur Abwehr uner-wünschter Rufausbeutung aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] oder § 1 UWG zu.Ebensowenig sei ein Anspruch aus § 3 UWG gegeben; es sei nicht anzuneh-men, daß ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise davonausgehe, daß es sich bei der Sendung "[X.]" um eine Übertra-gung einer Show aus ihrem Varieté-Theater handele.Der geltend gemachte Löschungsanspruch teile, weil die Voraussetzun-gen des § 9 Abs. 1 [X.] ebensowenig gegeben seien, das Schicksal [X.].I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nichtstand.1. Allerdings hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstan-dender Weise Ansprüche aus § 14 Abs. 1 und § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ver-neint.a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß § 14 Abs. 1[X.] keine Anspruchsgrundlage darstellt. Die Bestimmung ordnet den in§ 4 [X.] nicht näher definierten Markenschutz als ein subjektives und aus-schließliches Recht dem Inhaber der Marke zu (vgl. [X.]/[X.], [X.], § 14 Rdn. 8). Der konkrete Inhalt, insbesondere die aus dem [X.] fließenden Ansprüche im einzelnen sind in § 14 Abs. 2 und § 9Abs. 1 [X.] geregelt. Ohne Erfolg nimmt die Revision die von der Klägerinschon in den Instanzen unter Berufung auf eine im Schrifttum vertretene Mei-nung ([X.], [X.], 701, 702 f.) auf, mit § 14 Abs. 1 [X.] verhaltees sich wie mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen, die sich für den unmittel-bar Verletzten ohne eine ausdrückliche Regelung - § 13 Abs. 2 UWG beziehe- 8 -sich lediglich auf andere Anspruchsteller - aus den konkreten Vorschriften (et-wa §§ 1, 3 UWG) ergäben. Eine den Vorschriften des Markengesetzes über dieVerletzung des Markenrechts vergleichbare Regelung ist im Wettbewerbsrechtnicht gegeben. Die von der Revision angesprochene Sachbefugnis des [X.] Verletzten im Wettbewerbsrecht hat mit der Zuordnung besonderer [X.] durch § 14 Abs. 1 [X.] nichts zu tun. Eine Parallele läßt sich [X.] deshalb nicht ziehen, weil die markengesetzliche Regelung auf den [X.] beruht, also nicht ohne weiteres nach [X.] nationalen Rechtsregeln, sondern in erster Linie aus der [X.] auszulegen [X.]) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht des weiteren [X.] § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] verneint. Abgesehen davon, daß es an [X.] fehlt - und somit schon deshalb ein Anspruch aufgrund dieser Vor-schrift ausscheidet -, hat das Berufungsgericht zutreffend auch eine Markeni-dentität verneint. Das ergibt sich aus dem unmittelbaren Vergleich der einandergegenüberstehenden Zeichen und bedarf keiner weiteren Erläuterung.2. [X.] hat die geltend gemachten Ansprüche auch aus§ 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] versagt. Das erweist sich als nicht frei von [X.].Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht ersichtlich davonausgegangen, daß die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14Abs. 2 Nr. 2 [X.] unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfallsvorzunehmen ist. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in [X.] zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken undder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Dienstleistungen sowie [X.] der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähn-- 9 -lichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken aus-geglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; zuletzt: [X.], [X.]. v.20.10.1999- [X.], [X.], 608, 610 = [X.], 529, 531 - [X.]; [X.]. v.13.1.2000 - [X.], [X.], 506, 508 = [X.], 535 - [X.]/[X.], jeweils m.w.[X.]) Bezüglich der Dienstleistungsähnlichkeit ist das Berufungsgericht - vonder Revision im einzelnen nicht in Zweifel gezogen - davon ausgegangen, daßdie Parteien Dienstleistungen erbringen, die eine geringe Ähnlichkeit aufwei-sen. Das kann im Ergebnis nicht beanstandet werden. Allerdings hat das Be-rufungsgericht bei seiner Beurteilung wesentlich auf die regelmäßige betriebli-che Herkunft der in Betracht zu ziehenden Dienstleistungen abgestellt. [X.] in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Maßgeblich für die An-nahme einer Dienstleistungsähnlichkeit ist nicht zuletzt angesichts der [X.] in erster Linie Art und Zweck [X.] (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 24 Rdn. 393), d.h. der Nut-zen für den Empfänger der Dienstleistung (vgl. [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 9 Rdn. 66) und allenfalls noch die Vorstellung des Verkehrs,daß die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht werden(vgl. [X.], [X.]. v. 21.1.1999 - [X.], [X.], 731, 732 = [X.]1999, 928 - [X.]; [X.]. v. 26.11.1998 - [X.], [X.], 496,498 = [X.], 528 - [X.]) Bezüglich der Kennzeichnungskraft der [X.] hat das [X.] ausgeführt, es gehe zugunsten der Klägerin davon aus, daß die[X.] eine leicht gesteigerte Kennzeichnungskraft aufweise, wenn zuihren Gunsten angenommen werde, daß das von ihr betriebene [X.] 10 -Theater tatsächlich 20 % der Gesamtbevölkerung bekannt sei. Das greift [X.] als ihr günstig nicht an. Die Feststellung ist - ungeachtet der Gegen-rüge der Revisionserwiderung, für den maßgeblichen Kollisionszeitpunkt, [X.] des angegriffenen Zeichens der Beklagten habe die Klägerin nichteinmal die unterstellte Bekanntheit behauptet - im Revisionsverfahren der Be-urteilung zugrunde zu legen.c) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist das Berufungsgerichtzutreffend von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz ausge-gangen, daß auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehendenMarken abzustellen ist ([X.] [X.], 608, 610 - [X.]). Dabei ist [X.] des jüngeren Zeichens unabhängig von der konkreten Kollisi-onslage allein anhand der Gestaltung der Marke selbst zu beurteilen; auf [X.], wie die Marken Dritter gestaltet sind, kommt es dabei [X.] an ([X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 233, 235 = [X.], 173 - [X.]/[X.] RAUCH).[X.] hat den Gesamteindruck der angegriffenen [X.] rechtsfehlerfrei bestimmt. Es ist davon ausgegangen, daß die Marke [X.] wesentlich durch ihren Bestandteil "[X.]" geprägt werde, weil diesereinen extrem hohen Bekanntheitsgrad habe und deshalb von den angespro-chenen Verkehrskreisen als wesentlich empfunden werde. Ebenso wie auf [X.] sei der Verkehr auch in der Unterhaltungsbranche daran gewöhnt,daß innerhalb von Marken und Titeln in zunehmendem Maße auf die Herkunftvon einem bestimmten Sender hingewiesen werde.Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend be-achtet, daß nach der Rechtsprechung des [X.] das Publikum,sofern in einer Marke auch ein bekanntes Unternehmenskennzeichen enthalten- 11 -ist, regelmäßig nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondernseine Aufmerksamkeit zur Individualisierung der Ware oder Dienstleistung aufdie sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet ([X.], [X.].v. 14.3.1996 - [X.], [X.], 404, 405 = [X.], 739 - [X.]; [X.]. v. 14.3.1996 - [X.], [X.], 406, 407 = [X.] 1997,567 - [X.]; [X.]. v. 10.7.1997 - I ZB 6/95, [X.], 897, 898 = [X.]1997, 1186 - [X.]; [X.]. v. 4.2.1999 - [X.], [X.], 583, 584= [X.], 662 - [X.] DI RECOARO). Die Annahme des Berufungsge-richts, der Verkehr orientiere sich nicht nur in der Modebranche in erster [X.] dem hinter einer Marke stehenden Unternehmen ([X.] [X.], 406,407 - [X.]), sondern sei auch in der Unterhaltungsbranche daran gewöhnt,daß innerhalb von Marken und Titeln in zunehmendem Maße auf die Herkunftvon einem bestimmten Sender hingewiesen werde, stimmt jedenfalls im Grund-satz mit der Lebenserfahrung nicht überein. Mit Recht weist die Revision dar-auf hin, daß Fernsehsendungen - auch Eigenproduktionen der einzelnen Sen-der - in aller Regel allein mit dem [X.] bezeichnet werden (z.B. [X.], [X.], Frontal, Report, Sport-Studio o.ä.), ohne daß die Be-zeichnung des Sendeunternehmens hinzugesetzt wird, sich das Publikum alsogrundsätzlich an dem eigentlichen [X.] orientiert. Demnach ist auchhier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, daß der Ge-samteindruck der angegriffenen Bezeichnung durch den Bestandteil "[X.]" geprägt wird, so daß eine große Markenähnlichkeit mit der [X.]gegeben ist.d) Danach kann auf der Grundlage der bisher festgestellten Tatsacheneine Verwechslungsgefahr zwischen der [X.] und der angegriffenenKennzeichnung nicht verneint werden. [X.] wird im neu eröff-neten Berufungsverfahren den zwischen den Parteien umstrittenen Grad der- 12 -Kennzeichnungskraft der [X.] sowie den genauen Grad der Ähnlichkeitder einander gegenüberstehenden Dienstleistungen festzustellen, und alsdanndie Frage einer Verwechslungsgefahr erneut zu beantworten [X.] Ebenso wie eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2[X.] derzeit nicht verneint werden kann, kann auch die Frage einer Ver-wechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] noch nicht abschließendbeurteilt werden, auf die es im Zusammenhang mit der Frage der Löschungs-reife der angegriffenen Kennzeichnung ankommt, weil die [X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] in ihren Voraussetzungen derjenigen nach § 9Abs. 1 Nr. 2 [X.] ebenso gleich zu erachten ist, wie diejenige im [X.] Art. 5 Abs. 1 Buchst. b und von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b [X.] ([X.],[X.]. v. [X.] - Rs. [X.]/98, [X.] 2000, 255, 257 [X.]. 25 ff. - [X.]/[X.] Bei dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand, nach dem noch [X.] zur Bekanntheit der [X.] getroffen werden müssen, erübri-gen sich Ausführungen zu den geltend gemachten Ansprüchen wegen Rufaus-beutung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 9 Abs. 1 Nr. 3 [X.] ebensowie zu den in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten [X.] 13 -II[X.] Danach war das angefochtene [X.]eil aufzuheben und die Sache zuranderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revi-sion - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.[X.] v. Ungern-Sternberg [X.] [X.] Schaffert