Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2007, Az. IX ZB 74/07

[X.][X.]/07 vom 15. November 2007 in dem [X.]nsolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 4c Nr. 5, § 63 Abs. 2 [§ 290 Abs. 1] a) Hat die Aufhebung der Verfahrenskostenstundung im eröffneten [X.] zur Folge, dass der [X.]nsol[X.], dessen Anspruch auf Vergütung und Auslagenersatz zuvor von der Staatskasse subsidiär abgedeckt war, einen Ausfall erleidet, weil die Masse zur Befriedigung des Anspruchs nicht ausreicht, haftet hierfür die Staatskasse. b) Liegen Umstände vor, unter denen die Stundung abgelehnt werden könnte, kann auch eine bereits gewährte Stundung aufgehoben werden (im [X.] an [X.], [X.]. v. 16. Dezember 2004 - [X.], [X.], 232). [X.], [X.]uss vom 15. November 2007 - [X.]/07 - [X.]
AG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und Dr. [X.] am 15. November 2007 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten zu 1 werden der [X.]uss der 5. Zivilkammer des [X.] vom 10. April 2007 und der [X.]uss des Amtsgerichts [X.] vom 22. Juni 2006 aufgehoben. Die restliche [X.]nsol[X.]vergütung in Höhe von 1.508,61 • ist aus der Staatskasse zu erstatten. Die Kosten der Rechtsmittelzüge fallen der Staatskasse zur Last. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 1.508,61 • festgesetzt. Gründe: [X.] Am 6. September 2004 stellte der Schuldner einen Antrag auf Eröffnung des [X.]nsolvenzverfahrens über sein Vermögen. Zugleich beantragte er [X.] - 3 - schuldbefreiung und Verfahrenskostenstundung. Das Amtsgericht - [X.]nsolvenz-gericht - stundete mit [X.]uss vom 12. Oktober 2004 dem Schuldner die Kos-ten des [X.]nsolvenzverfahrens bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung. Am 21. Oktober 2004 wurde das [X.]nsolvenzverfahren eröffnet und der weitere [X.] zum [X.]nsol[X.] bestellt. Nachdem der Schuldner untergetaucht war, hob das [X.]nsolvenzgericht mit [X.]uss vom 27. Oktober 2005 gemäß § 4c Nr. 5 in Verbindung mit § 290 Abs. 1 Nr. 5 [X.] die Verfahrenskostenstundung auf. Mit weiterem [X.]uss vom 21. Dezember 2005 setzte es antragsgemäß die Vergütung des [X.] auf brutto 1.972,00 • und seine Auslagen auf brutto 424,21 • fest; es gestattete dem [X.]nsol[X.], den festgesetzten Betrag nach Rechtskraft des [X.]usses der [X.]nsolvenzmasse zu entnehmen. Nach Abhaltung des [X.] am 10. Februar 2006 wurde das [X.]nsolvenzverfahren mangels Masse eingestellt. Der [X.]nsol[X.] konnte seinen Vergütungsanspruch nur in Höhe von 887,50 • aus der [X.]nsolvenzmasse befriedigen. 2 Er hat beantragt, ihm die restliche [X.]nsol[X.]vergütung nebst Auslagen von 1.508,61 • aus der Staatskasse zu erstatten. Das [X.]nsolvenzge-richt hat diesen Antrag mit [X.]uss vom 22. Juni 2006 abgelehnt. Das Land-gericht hat die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde mit [X.]uss vom 10. April 2007 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der [X.]nsol[X.] mit seiner Rechtsbeschwerde. 3 - 4 - [X.][X.] Das statthafte (§§ 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 [X.], § 567 Abs. 2, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO); es hat auch Erfolg. 4 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, nach rechtskräftiger Aufhe-bung der Verfahrenskostenstundung bestehe keine subsidiäre Haftung des Staates für die im [X.]nsolvenzverfahren entstandenen Kosten. Eine [X.] Anwendung des § 63 Abs. 2 [X.] sei nicht möglich, weil es an einer plan-widrigen Regelungslücke fehle. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dagegen entschieden, die Ansprüche des [X.]nsol[X.]s in Übereinstimmung mit dem Prozesskostenhilferecht zu regeln. Da die Vergütung des [X.] in der Regel insgesamt erst mit Abschluss des Verfahrens fällig werde, könne ihm nicht nachträglich ein Teilanspruch in Höhe der bis zur Aufhebung der Stundung entstandenen Vergütung gegen die Staatskasse zugebilligt wer-den. Die Ablehnung einer subsidiären Haftung des Staates außerhalb des [X.] des § 63 Abs. 2 [X.] sei dem [X.]nsol[X.] auch zu-mutbar. Er dürfe sich in keinem Stadium des Verfahrens darauf verlassen, dass die Stundung, die allein dem Schuldner zugute kommen solle, aufrecht erhalten bleibe. Um sein Ausfallrisiko gering zu halten, sei es dem [X.]nsol[X.] trotz der dem Schuldner gewährten Stundung unbenommen, einen Vorschuss gemäß § 9 [X.] zu verlangen. 5 2. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 6 a) Welche Folgen die vorzeitige Aufhebung der [X.] für den Anspruch des [X.]nsol[X.]s auf Vergütung und [X.] - 5 - satz hat, ist bislang höchstrichterlich ungeklärt. Der [X.] hat zwar entschieden, dass der Staat grundsätzlich nicht für den Ausfall des vorläufigen [X.]nsol[X.]s haftet, wenn das [X.]nsolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet wird ([X.] 157, 370); diese Entscheidung betraf jedoch einen Schuld-ner, dem die Verfahrenskosten zu keinem Zeitpunkt gestundet waren. Das [X.] ([X.]. v. 21. Februar 2002 - [X.], zit. nach juris) hat einem Treu-händer trotz Aufhebung der Stundung seinen Vergütungsanspruch belassen, soweit dieser bis zur Aufhebung bereits entstanden war. Vereinzelt wird dem in der Literatur zugestimmt ([X.]/[X.], [X.] § 4c Rn. 98; Graf-Schlicker/[X.], [X.] § 4c Rn. 15; zweifelnd HambKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 4c Rn. 8). Ganz überwiegend hat sich das Schrifttum mit der Frage jedoch noch nicht befasst. Allerdings wird verbreitet die Auffassung vertreten, die durch die Beiordnung nach § 4a Abs. 2 [X.] begründeten Ansprüche des Rechtsan-walts gegenüber der Staatskasse würden durch die Aufhebung der Stundung nicht verkürzt, unabhängig davon, ob sie von der Staatskasse bereits beglichen worden seien oder nicht. Andernfalls würde der Rechtsanwalt wirtschaftlich mit dem Risiko mangelnden Wohlverhaltens des Schuldners belastet, was ihm nicht zuzumuten sei. Dann würden sich kaum Anwälte finden, die zur Vertretung des Schuldners bereit seien, was dem Ziel des § 4a Abs. 2 [X.], eine [X.] rechtliche Vertretung des Schuldners zu gewährleisten, widersprechen wür-de ([X.]/[X.], aaO § 4c Rn. 96; [X.], [X.] 12. Aufl. § 4c Rn. 6 a.E.; Kübler/Prütting/[X.], [X.] § 4c Rn. 43; HK-[X.]/Kirchhof, 4. Aufl. § 4c Rn. 27; Graf-Schlicker/[X.], [X.] § 4c Rn. 14 f; a.A. FK-[X.]/Kohte, 4. Aufl. § 4c Rn. 36; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 4c Rn. 5; HambKomm-[X.]/[X.], aaO § 4c Rn. 8). Dieses Problem ähnelt demjenigen, das sich im vorliegenden Fall stellt. - 6 - b) Hat die Aufhebung der Verfahrenskostenstundung im eröffneten [X.]nsol-venzverfahren zur Folge, dass der [X.]nsol[X.], dessen Anspruch auf Vergütung und Auslagenersatz zuvor von der Staatskasse abgedeckt war, ei-nen Ausfall erleidet, weil die Masse zur Befriedigung des Anspruchs nicht [X.], haftet die Staatskasse hierfür in zumindest entsprechender Anwendung des § 63 Abs. 2 [X.]. 8 aa) Der Wortlaut dieser Vorschrift legt die Annahme nahe, dass die sub-sidiäre Staatshaftung unmittelbar nur eingreift, solange die Verfahrenskosten-stundung noch besteht. Denn sie setzt voraus, dass die Kosten des Verfahrens nach § 4a [X.] gestundet "sind". 9 [X.]m Schrifttum wird allerdings die Auffassung vertreten, die Aufhebung lasse die Wirkungen der Stundung nur ex nunc, nicht rückwirkend, entfallen ([X.]/[X.], aaO § 4c Rn. 95; MünchKomm-[X.]/Ganter, 2. Aufl. § 4c Rn. 17; Graf-Schlicker/[X.], aaO § 4c Rn. 14 f). [X.]n dieselbe Richtung zielt die Ansicht, bereits auf die Staatskasse "umgelenkte" Ansprüche blieben in ihrer vor der Aufhebung erreichten Lage ([X.]/[X.]/[X.], aaO § 4c Rn. 5). Da der Anspruch des [X.]nsol[X.]s auf Vergütung und Auslagen-ersatz bereits mit der Aufnahme seiner Tätigkeit begründet wird (MünchKomm-[X.]/[X.], § 63 Rn. 6; vgl. zur Konkursordnung [X.] 116, 233, 242), stellt sich dann die Frage, ob die zunächst bestehende subsidiäre Staatshaftung ent-fällt, wenn die Verfahrenskostenstundung aufgehoben wird. Die Frage, ob § 63 Abs. 2 [X.] unmittelbar angewendet werden kann, braucht der Senat indes nicht zu entscheiden. 10 - 7 - [X.]) Zumindest ist eine analoge Anwendung des § 63 Abs. 2 [X.] gebo-ten, weil dann, wenn eine unmittelbare Anwendung ausscheidet, entgegen der Ansicht des [X.] eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. 11 (1) Die Verfahrenskostenstundung nach § 4a [X.] soll es auch den völlig mittellosen natürlichen Personen ermöglichen, ein geordnetes [X.] zu durchlaufen und damit die Restschuldbefreiung zu erlangen, die nach geltendem Recht ein vorgeschaltetes [X.]nsolvenzverfahren voraussetzt. Ohne die Verfahrenskostenstundung käme es nicht zur Eröffnung des Verfahrens, weil dem § 26 Abs. 1 Satz 1 [X.] entgegenstünde. Zur Erreichung dieses Geset-zeszwecks reicht die Stundung der Gerichtskosten nach § 4a Abs. 3 [X.] allein nicht aus. Vielmehr muss auch dafür Sorge getragen werden, dass [X.] der [X.]nsol[X.] einen werthaltigen Anspruch auf seine Vergütung er-hält. Denn ohne einen solchen wäre freiwillig niemand bereit, an dem [X.]nsol-venzverfahren mitzuwirken, und jemanden zur Übernahme des Amtes zu [X.], ohne ihm einen gesicherten Vergütungsanspruch zu gewähren, wäre aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht möglich. Der Gesetzgeber hat dies bei der Einführung der Verfahrenskostenstundung durch das Gesetz zur Ände-rung der [X.]nsolvenzordnung und anderer Gesetze ([X.]ÄndG) vom 26. Oktober 2001 ([X.] [X.], 2710) erkannt (vgl. BT-Drucks. 14/5680 S. 26). Er hat deswegen zugleich in § 63 Abs. 2 [X.] geregelt, dass unter der Voraussetzung der Ver-fahrenskostenstundung dem [X.]nsol[X.] für seine Vergütung und seine Auslagen ein Anspruch gegen die Staatskasse zusteht, soweit die [X.]nsolvenz-masse dafür nicht ausreicht. 12 (2) An den Fall, dass zunächst die Verfahrenskosten gestundet werden, der [X.]nsol[X.] daraufhin bestellt und auch tätig wird, die Stundung [X.] aufgehoben wird und die Masse nicht einmal ausreicht, um die vom [X.]nsol-13 - 8 - [X.] bis zur Aufhebung verdiente Vergütung und seine Auslagen ab-zudecken, hat der Gesetzgeber ersichtlich nicht gedacht. Diese Regelungslücke ist planwidrig, weil nichts dafür spricht, dass der Gesetzgeber das Risiko eines Ausfalls infolge vorzeitiger Aufhebung der Ver-fahrenskostenstundung dem [X.]nsol[X.] überbürden wollte. 14 - 9 - Es würde im Gegenteil Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen, wenn die vorzeitige Aufhebung der Stundung dazu führen würde, dass der [X.]n-sol[X.] die Sicherung seines Anspruchs verliert. Der [X.]nsolvenzverwal-ter kann bei Amtsübernahme in der Regel nicht wissen, was der Schuldner vor Verfahrenseröffnung getan hat oder danach tun wird und ob ihm deshalb die Verfahrenskostenstundung wieder entzogen wird. Er verlässt sich vielmehr auf die zunächst gewährte Stundung und soll dies auch, weil der Gesetzgeber [X.] die Mitwirkung des [X.]nsol[X.]s in einem massearmen oder gar masselosen Verfahren sicherstellen wollte. Dürfte er sich nicht auf den [X.] der Stundung verlassen, wie das Beschwerdegericht gemeint hat, wäre kein vernünftiger [X.]nsol[X.] bereit, das Risiko auf sich zu nehmen, mit seinem Anspruch auf Vergütung und Auslagenersatz ganz oder teilweise aus-zufallen. 15 (3) Diese planwidrige Regelungslücke ist durch analoge Anwendung des § 63 Abs. 2 [X.] zu schließen. 16 Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht der Senatsentscheidung vom 22. Januar 2004 (aaO) den Grundsatz entnommen, das [X.] liege stets beim [X.]nsol[X.], wenn die ausdrücklich normierten Voraus-setzungen des § 63 Abs. 2 [X.] nicht vorlägen. Der Senat hat damals lediglich zum Ausdruck gebracht, § 63 Abs. 2 [X.] sei "auf den Anwendungsbereich des § 4a [X.] beschränkt" und es ergebe sich daraus nicht, dass der Gesetzgeber "außerhalb der [X.]" eine werthaltige Absicherung des Vergütungs-anspruchs durch eine Subsidiärhaftung des Staates für angemessen halte (aaO S. 572 r. Sp.). Ein "Stundungsfall" liegt - wenn man den Begriff nicht zu eng versteht - auch hier vor. Denn die Vergütung, deren Rest der [X.] - 10 - rende [X.]nsol[X.] einfordert, ist durch Tätigkeiten verdient worden, die noch vor Aufhebung der Stundung entfaltet worden sind. Die Vorschrift des § 63 Abs. 2 [X.] ist sogar unmittelbar anwendbar, wenn die Vergütung des [X.]nsol[X.]s festgesetzt wird, ehe über die Aufhebung der Stundung entschieden wird. Nach § 4c Nr. 5 [X.] ist die Stun-dung aufzuheben, wenn die Restschuldbefreiung versagt oder widerrufen wird. Versagt wird die Restschuldbefreiung erst im Schlusstermin oder sogar danach. Voraussetzung ist ein im Schlusstermin gestellter Antrag eines [X.]nsolvenzgläubi-gers. [X.]m vorliegenden Fall hat das [X.]nsolvenzgericht die Stundung vorzeitig [X.], weil zweifelsfrei der Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 [X.] vorliege. Ein derartiges Vorgehen ist statthaft. Bisher hat der [X.] allerdings nur entschieden, dass unter der genannten Voraussetzung die Stundung nach § 4a Abs. 1 Satz 4 [X.] versagt werden kann ([X.], [X.]. v. 16. Dezember 2004 - [X.], [X.], 232). Wenn Umstände vorlie-gen, unter denen die Stundung abgelehnt werden könnte, kann auch eine be-reits gewährte Stundung vorzeitig aufgehoben werden. Diese Möglichkeit darf jedoch nicht zum Nachteil des [X.]nsol[X.]s ausschlagen. Deshalb ist § 63 Abs. 2 [X.] hier analog anzuwenden. 18 3. Die angefochtene Entscheidung ist deshalb aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil nach dem 19 - 11 - festgestellten Sachverhältnis die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 ZPO). Dr. [X.] [X.] [X.]
Prof. Dr. Gehrlein Dr. [X.]
Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 22.06.2006 - 9 [X.]N 83/04 - [X.], Entscheidung vom 10.04.2007 - 5 [X.]/06 -