Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.03.2024, Az. 6 B 71/23

Die Klägerin bietet regionale Telekommunikationsdienstleistungen an, darunter auch Glasfaseranschlüsse bis zum Gebäude (FTT[X.]) für Privat- und Geschäftskunden. Sie ist Wettbewerberin der [X.]eigeladenen, die ein öffentliches [X.] auf der [X.]asis von [X.]leitungen ([X.]) betreibt. Die [X.] bindet Endkunden an das bundesweite Netz der [X.]eigeladenen an ("letzte Meile"). Sie besteht teilweise aus einer Kupfer-Doppelader pro Teilnehmer und führt vom Hauptverteiler ([X.]) über ein Hauptkabel bis zum Kabelverzweiger ([X.]) und von dort aus über ein Verzweigerkabel bis zum Abschlusspunkt der [X.] ([X.]). Über die Hausverkabelung (Endleitung) wird der [X.] mit dem Netzabschlusspunkt ([X.]) in den Räumlichkeiten des Teilnehmers verbunden. Darüber hinaus kann die [X.] auch als reine Glasfaser-[X.] realisiert werden.

Die [X.]eigeladene bzw. zuvor ihre Rechtsvorgängerin ist aufgrund periodisch erlassener Regulierungsverfügungen der [X.]eklagten, hier zuletzt vom 1. September 2016, verpflichtet, Nachfragern wie der Klägerin Zugang zum [X.] am [X.] bzw. an einem näher an der [X.] gelegenen Punkt zu gewähren. Zu diesem Zweck hat sie ein Standardangebot für die von ihr zu gewährenden [X.]en zu veröffentlichen.

Die [X.]eigeladene legte zwischen dem 24. Mai 2015 und dem 19. Mai 2017 mehrere Entwürfe eines Standardangebots und eines ergänzenden [X.]/[X.] vor; letzterer enthält u. a. Regelungen zur konfliktfreien Nutzung der [X.]. Den hiergegen von mehreren Wettbewerbern der [X.]eigeladenen erhobenen Einwänden trug die [X.] der [X.] teilweise mit ihrer 1. Teilentscheidung vom 20. Dezember 2018 Rechnung. Daraufhin reichte die [X.]eigeladene eine geänderte Fassung des Standardangebots und einen modifizierten [X.]/EL-Vertrag ein. Im Rahmen der [X.] vom 21. Juli 2020 änderte die [X.] diese Vertragsentwürfe nochmals ab.

Die Klägerin hat mit ihrer am 21. August 2020 erhobenen Klage die Verpflichtung der [X.]eklagten zur Aufnahme bestimmter weiterer [X.]edingungen in das Standardangebot unter Abänderung der insoweit entgegenstehenden Ziff. [X.] der [X.]eschlüsse der [X.]eklagten vom 20. Dezember 2018 (1. Teilentscheidung) sowie vom 21. Juli 2020 ([X.]) begehrt. Hilfsweise hat sie unter teilweiser Aufhebung der Ziff. [X.] der genannten [X.]eschlüsse die Verpflichtung der [X.]eklagten zu einer neuen Entscheidung zur "Zusatzvereinbarung zum [X.]-Vertrag über den Zugang zum Abschlusspunkt der [X.] bzw. Zwischenverteiler" unter [X.]eachtung der Rechtsauffassung des Gerichts und weiter hilfsweise die Aufhebung der Ziff. [X.] in diesen [X.]eschlüssen beantragt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Hauptantrag sei zulässig, aber unbegründet, weil beide [X.], soweit von der Klägerin angegriffen, rechtmäßig seien. Sie ließen sich auf § 23 [X.] a. F. stützen. Infolgedessen seien auch die beiden Hilfsanträge zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die [X.]eschwerde der Klägerin, der die [X.]eklagte und die [X.]eigeladene entgegentreten.

Die auf die Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO gestützte [X.]eschwerde bleibt ohne Erfolg. Aus den Darlegungen in der [X.]eschwerdebegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass die Rechtssache grundsätzliche [X.]edeutung hat (1.) oder die Voraussetzungen einer Divergenzrevision vorliegen (2.).

1. Die Revision kann nicht wegen einer grundsätzlichen [X.]edeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Eine solche [X.]edeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von [X.]edeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist. Dies kann auf der Grundlage der Darlegungen der [X.]eschwerde nicht angenommen werden.

Die Klägerin erachtet die Frage als grundsätzlich bedeutsam,

Die aufgeworfene Rechtsfrage rechtfertigt in ihrer ersten Formulierung die Zulassung der Revision schon deshalb nicht, weil die [X.]efugnisse der [X.]eklagten im Rahmen einer Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 des [X.] vom 22. Juni 2004 ([X.]) in der zum Zeitpunkt des Erlasses der [X.] der [X.] der [X.]eklagten geltenden Fassung vom 19. Juni 2020 ([X.] 1328) - [X.] a. F. - für den Ausgang des Revisionsverfahrens nicht entscheidungserheblich sind. Denn die Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 ist bestandskräftig; Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Vielmehr streiten die [X.]eteiligten über den Inhalt und die Ausgestaltung des Standardangebots nach § 23 [X.] a. F., zu dessen Veröffentlichung die [X.]eigeladene in dieser Regulierungsverfügung verpflichtet worden war.

Auch die offenere Umschreibung der angeblich klärungsbedürftigen Rechtsfrage in der zweiten Formulierung führt die [X.]eschwerde nicht zum Erfolg. Denn ein Klärungsbedarf für eine Frage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender [X.]edeutung besteht dann nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 27. Januar 2015 - 6 [X.] 43.14 - [X.] 421.0 Prüfungswesen Nr. 421 Rn. 8). So verhält es sich hier.

Im Streitfall ist die [X.]eigeladene nach der Ziff. 1.7 des Tenors der Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 auf der Grundlage von § 13 Abs. 1 i. V. m. § 23 Abs. 1 [X.] a. F. verpflichtet, ein "Standardangebot für [X.]en, zu deren Angebot sie durch diese Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, zu veröffentlichen". Mit dem Standardangebot werden die Zugangsbedingungen der [X.]eigeladenen näher ausgestaltet. Zutreffend geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass sich der Inhalt der [X.]en im Einzelnen aus der konkreten Regulierungsverfügung ergibt (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 21. September 2018 - 6 [X.] 50.16 - [X.]VerwGE 163, 136 Rn. 75). Nicht zu beanstanden ist weiter dessen Annahme, dass der hiernach von der [X.]eigeladenen zu gewährende Zugang die [X.] miteinschließt, wenn diese in ihrem Eigentum stehen oder die [X.]eigeladene insoweit Inhaberin der sog. Funktionsherrschaft ist, weil sie über eine vertragliche Nutzungsbefugnis verfügt. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Gesetzeslage stützt diese Auslegung der Regulierungsverfügung, indem sie erkennen lässt, dass der [X.] und die Endleitung zur [X.] gehören.

Für diese Zuordnung kommt es entgegen der Ansicht der [X.]eschwerde nicht darauf an, ob die [X.] im Eigentum der [X.]eigeladenen stehen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass vielmehr eine Funktionsherrschaft des Netzbetreibers über die [X.] ausreichend ist (siehe [X.], in: [X.], [X.]eck'scher Kommentar zum [X.], 5. Aufl. 2023, § 3 Rn. 27 f.; [X.], in: [X.], [X.]eck'scher [X.]-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 16 Rn. 24; [X.], in: Säcker/​[X.], [X.] - [X.], 4. Aufl. 2023, § 3 Rn. 13 m. w. N.). [X.]ereits § 3 Nr. 2 [X.] 1996 bestimmte, dass das "[X.]etreiben von [X.]en" das Ausüben der rechtlichen oder tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen ist, die zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen oder nichtgewerblichen Telekommunikationszwecken über [X.]e unabdingbar zur Verfügung gestellt werden müssen, selbst wenn im Rahmen des [X.]es Übertragungswege zum Einsatz kommen, die im Eigentum Dritter stehen.

Dass nachfolgende Fassungen des [X.] jene Legaldefinition des [X.]etreibers nicht ausdrücklich wiederaufgegriffen haben, bedeutet nicht, dass sich an diesem [X.]egriffsverständnis im [X.] etwas geändert hat. Denn der im Jahre 2002 in [X.] getretene Gemeinsame Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste in der [X.] legt ebenfalls einen weiten und gegenüber anderen Rechtsgebieten eigenständigen [X.]egriff des "Zugangs" zu elektronischen Kommunikationsnetzen zugrunde, bei dem ohne [X.]edeutung ist, ob der [X.]etreiber Eigentümer eines Netzes sowie von Infrastruktureinrichtungen ist oder lediglich Mieter (vgl. Erwägungsgrund 3 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG - Zugangsrichtlinie, [X.]). Auch aus Art. 2 Unterabs. 2 [X.]uchst. c [X.] wird erkennbar, dass es auf das Eigentum am [X.] nicht ankommt. Danach kann auch derjenige "[X.]etreiber" sein, wer zur [X.]ereitstellung befugt ist. Soweit die Definition auf die [X.]efugnis zur [X.]ereitstellung abstellt, erfasst sie die Funktionsherrschaft in Form der rechtlichen Kontrolle [X.], in: [X.], [X.]eck'scher Kommentar zum [X.], 5. Aufl. 2023, § 3 Rn. 28). Unverändert geht ferner der Erwägungsgrund 142 Satz 2 der Richtlinie ([X.]) 2018/1972 - TK-Kodex - von dem weiten Zugangsbegriff aus; auch Art. 2 Nr. 29 TK-Kodex definiert einen "[X.]etreiber" weiterhin als ein Unternehmen, das ein öffentliches elektronisches Kommunikationsnetz oder eine zugehörige Einrichtung bereitstellt oder zur [X.]ereitstellung befugt ist. Diese [X.]egriffsbestimmung ist in § 3 Nr. 7 [X.] in der am 1. Dezember 2021 in [X.] getretenen, hiernach nicht maßgeblichen, Neufassung übernommen worden.

2. Die Revision kann auch nicht wegen Divergenz zugelassen werden. Eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt vor, wenn die Entscheidung der Vorinstanz auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das [X.], der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des [X.] oder das [X.]verfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den beiden Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den [X.]edeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines bestimmten Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 22. Juli 2020 - 6 [X.] 9.20 - juris Rn. 12 sowie vom 19. August 1997 - 7 [X.] 261.97 - NJW 1997, 3328 jeweils m. w. N.). Diesen Anforderungen genügt das [X.]eschwerdevorbringen nicht.

Das angefochtene Urteil enthält nicht den von der [X.]eschwerde herausgearbeiteten Rechtssatz. Die [X.]eschwerde meint, dem [X.] in der einleitenden Passage des angefochtenen Urteils unter 2. b) cc) lasse sich der Rechtssatz entnehmen, für die gebotene Konfliktbewältigung bei der [X.] sei es nicht erforderlich, dass die Maßstäbe zur Einschränkung einer konkret nachgefragten und beanspruchten [X.] durch Regulierungsverfügung geregelt worden seien; die Maßstäbe zur Einschränkung des Zugangs könnten einer nachfolgenden Regelungsebene überlassen werden. Dieser abstrakte Rechtssatz liegt dem angegriffenen Urteil jedoch nicht zugrunde. Vielmehr geht dieses ausdrücklich von der zur gebotenen Konfliktbewältigung bei der [X.] für das gesetzliche Konzept eines abgestuften Regulierungsinstrumentariums entwickelten Rechtsprechung des [X.]s aus (dazu [X.]VerwG, Urteile vom 21. September 2018 - 6 [X.] 50.16 - [X.]VerwGE 163, 136 Rn. 75 [Vectoring I] sowie vom 21. September 2018 - 6 [X.] 8.17 - [X.]VerwGE 163, 181 Rn. 11 [Vectoring II]). Nach dieser Maßgabe begründet das Verwaltungsgericht ausführlich, dass die konkreten Einschränkungen des Zugangs zur Endleitung keinen Ausschluss der Nutzung von Frequenzen dem Grunde nach darstellten und deshalb der zweiten Regulierungsebene überlassen bleiben könnten. Hierin liege der entscheidende Unterschied zu den Fällen der Zugangsgewährung zur [X.] unter Einsatz der [X.], in denen der begehrte Zugang zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz am [X.] und [X.] nur einem Unternehmen gewährt werden konnte.

Darüber hinaus stützt sich das Verwaltungsgericht selbständig tragend darauf, dass sich an dem von ihm gefundenen Ergebnis, wonach die im [X.]/EL-Vertrag enthaltenen Einschränkungen des Zugangs zur Endleitung auch Gegenstand des [X.] sein dürften, auch dann nichts ändere, wenn die Konfliktbewältigung bereits in der Regulierungsverfügung hätte erfolgen müssen. Denn die bestandskräftige Regulierungsverfügung enthalte keine Auflösungen des möglichen Zugangskonflikts bei der parallelen hochbitratigen Einspeisung am [X.]. Ein Verbot, diese Konfliktbewältigung in einem solchen Fall in der nachgelagerten Regulierungsebene vorzunehmen, bestehe nicht. Dies greift die [X.]eschwerde nicht an. Ist aber eine angefochtene Entscheidung auf mehrere selbständig tragende [X.]egründungen gestützt, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser [X.]egründungen ein Revisionszulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 26. Januar 2021 - 6 [X.] 46.20 - juris Rn. 12 m. w. N.).

Sollten die Ausführungen der [X.]eschwerde dahingehend zu verstehen sein, dass zusätzlich eine Divergenz zum Urteil des Senats vom 25. April 2001 (6 [X.] 7.00 - [X.]R 2001, 752 <757>) gerügt wird, werden die Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verfehlt. Die von der [X.]eschwerde ergänzend angeführte Entscheidung des [X.] vom 15. Februar 2002 (13 A 4075/00 - ZUM-RD 2002, 314) stammt schon nicht von einem Spruchkörper der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte. Von einer weiteren [X.]egründung sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO ab.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.