Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2010, Az. VIII ZR 112/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 17. November 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 556a Abs. 1 Satz 2 a) Ist im Mietvertrag eine na[X.]h § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB zulässige Betriebskosten-abre[X.]hnung auf der Grundlage eines erfassten Verbrau[X.]hs vereinbart, kommt es für die inhaltli[X.]he Ri[X.]htigkeit der Betriebskostenabre[X.]hnung allein darauf an, ob der tatsä[X.]hli[X.]he Verbrau[X.]h zutreffend erfasst worden ist. b) Beruhen die in die Betriebskostenabre[X.]hnung eingestellten Verbrau[X.]hswerte auf der Ablesung eines geei[X.]hten Messgeräts, spri[X.]ht eine tatsä[X.]hli[X.]he Vermutung dafür, dass diese Werte den tatsä[X.]hli[X.]hen Verbrau[X.]h ri[X.]htig wiedergeben. [X.]) Den von einem ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hten Messgerät abgelesenen Verbrau[X.]hswerten kommt die Vermutung ihrer Ri[X.]htigkeit ni[X.]ht zu. In diesem Fall muss der Vermieter im Prozess die Ri[X.]htigkeit der abgelesenen Werte zur Überzeugung des Tatri[X.]h-ters na[X.]hweisen. [X.], Urteil vom 17. November 2010 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 17. November 2010 dur[X.]h den Vorsitzenden [X.], die Ri[X.]hterin [X.], [X.] A[X.]hilles und Dr. S[X.]hneider sowie die Ri[X.]hterin [X.] für Re[X.]ht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgeri[X.]hts Bautzen vom 30. April 2010 wird zurü[X.]kgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand: Die Kläger waren vom 26. September 2004 bis 21. Februar 2008 Mieter einer Wohnung der Beklagten in [X.]
. In § 3 Abs. 4 des Mietvertrages der Parteien vom 26. September 2004 ist unter anderem geregelt: 1 "Soweit Betriebskosten verbrau[X.]hs- oder verursa[X.]hungsbezogen abge-re[X.]hnet werden können, erfolgt die Betriebskostenabre[X.]hnung auf der Grundlage des erfassten Verbrau[X.]hs bzw. der erfassten Verursa[X.]hung." Mit ihrer Klage haben die Kläger die Beklagten auf Rü[X.]kzahlung der [X.] nebst kapitalisierten Zinsen (760,85 •) sowie Rü[X.]kzahlung von ihnen behaupteter Guthaben aus den Betriebskostenabre[X.]hnungen der Beklagten aus den Jahren 2006 (134,09 •) und 2007 (222,38 •), insgesamt 1.117,32 • in Anspru[X.]h genommen. 2 - 3 - Soweit es die Betriebskostenabre[X.]hnung für das [X.] betrifft, ha-ben die Kläger die von den Beklagten na[X.]h erfassten Verbrau[X.]h abgere[X.]hneten Wasserkosten als unzutreffend zurü[X.]kgewiesen und ihrerseits eine Abre[X.]hnung na[X.]h Wohnflä[X.]he vorgenommen; dana[X.]h stehe ihnen für das [X.] ein Guthaben in Höhe von 222,38 • zu. Der ihnen bereits vorprozessual mit S[X.]hreiben des Prozessbevollmä[X.]htigten der Beklagten vom 18. März 2008 übermittelte Prüfberi[X.]ht einer staatli[X.]h anerkannten Prüfstelle für Messgeräte vom 28. Februar 2008, der die Einhaltung der [X.] des ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hten Zählers feststellte, ändert na[X.]h Auffassung der Kläger ni[X.]hts an der Unzulässigkeit der Abre[X.]hnung na[X.]h erfasstem Verbrau[X.]h, da es allein darauf ankomme, dass das Messgerät im Ablesezeitraum ni[X.]ht (mehr) geei[X.]ht gewesen sei. Die Beklagten sind hingegen der Meinung, ihnen stehe aufgrund zulässiger Abre[X.]hnung na[X.]h erfasstem Verbrau[X.]h eine aufre[X.]henbare Na[X.]h-zahlungsforderung für das [X.] in Höhe von 154,79 • zu. 3 Das Amtsgeri[X.]ht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das Landgeri[X.]ht das erstinstanzli[X.]he Urteil abgeändert und die [X.] verurteilt, an die Kläger 740,15 • nebst Zinsen hieraus zu bezahlen. 4 Mit ihrer vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Abänderung des Berufungsurteils soweit das Berufungsgeri[X.]ht ein Guthaben der Kläger aus der Betriebskostenabre[X.]hnung für das [X.] ver-neint und den Beklagten Na[X.]hzahlungsansprü[X.]he aus dieser Abre[X.]hnung in Höhe von 154,79 • zuerkannt hat. 5 - 4 - Ents[X.]heidungsgründe: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] 7 In der Revisionsinstanz ist zwis[X.]hen den Parteien nur no[X.]h im Streit, ob die Beklagten die Betriebskosten für den im [X.] angefallenen Wasser-verbrau[X.]h zutreffend dadur[X.]h ermittelt haben, dass sie der Abre[X.]hnung die Messwerte eines bei Ablesung ni[X.]ht geei[X.]hten Wasserzählers zugrunde gelegt haben. Das Berufungsgeri[X.]ht hat insoweit zur Begründung seiner Ents[X.]heidung ausgeführt: 8 Hinsi[X.]htli[X.]h der Betriebskostenabre[X.]hnung für das [X.] stehe den Klägern bezügli[X.]h des Wasserverbrau[X.]hs kein Guthaben in Höhe von 222,38 • zu; vielmehr hätten die Beklagten aufgrund des im Abre[X.]hnungszeitraums an-gefallenen Wasserverbrau[X.]hs eine gegen die übrige Klageforderung aufre-[X.]henbare Na[X.]hzahlungsforderung in Höhe von 154,79 •. Die Messergebnisse des im Zeitpunkt der Ablesung unstreitig ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hten Wasserzählers hätten der Abre[X.]hnung zugrunde gelegt werden dürfen. Zwar sehe § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 Nr. 1a Ei[X.]hG vor, dass Messgeräte, die im ge-s[X.]häftli[X.]hen Verkehr - wozu au[X.]h die Betriebskostenabre[X.]hnung in einem Miet-verhältnis zähle - nur verwendet werden dürften, wenn sie geei[X.]ht seien; ein Verstoß dagegen sei na[X.]h § 19 Abs. 1 Nr. 3 Ei[X.]hG bußgeldbewehrt. Daraus könne jedo[X.]h entgegen einer verbreiteten Meinung in Instanzre[X.]htspre[X.]hung und Literatur kein Beweismittelverwertungsverbot abgeleitet werden. Das Ei[X.]h-gesetz habe keine doppelte [X.] im Bli[X.]k, wenn es die Verwendung ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hter Messgeräte einer Bußgeldsanktion unterwerfe. Es sei 9 - 5 - ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, dass die mit derartigen Geräten ermittelten Ergebnisse au[X.]h dann ni[X.]ht verwertet werden dürften, wenn der Vermieter na[X.]hweise, dass das Gerät trotz der fehlenden Ei[X.]hung korrekte Ergebnisse geliefert habe. Vielmehr bestehe folgende Re[X.]htslage: Bei Verwendung eines geei[X.]hten Zählers werde vermutet, dass die korrekt abgelesenen Werte ri[X.]htig erfasst worden seien. In diesem Fall trage der Mieter die Beweislast dafür, dass das Gerät (ausnahms-weise) aufgrund eines Defekts bei der Ablesung ni[X.]ht funktioniert habe. Werde ein ni[X.]ht geei[X.]htes Gerät verwendet, habe der Vermieter darzulegen und zu beweisen, dass das Gerät bestimmungsgemäß funktioniert habe. Für diese [X.] spre[X.]he au[X.]h, dass dem Zivilprozessre[X.]ht starre [X.] fremd seien und grundsätzli[X.]h die freie Beweiswürdigung na[X.]h § 286 ZPO gelte. Gründe, bei deren Vorliegen ausnahmsweise Beweisverwertungsverbote ange-nommen würden, insbesondere Eingriffe in verfassungsre[X.]htli[X.]h ges[X.]hützte Persönli[X.]hkeitsre[X.]hte, lägen hier ni[X.]ht vor. Selbst wenn man vertragli[X.]he [X.], wona[X.]h "na[X.]h dem erfassten Verbrau[X.]h" abgere[X.]hnet werden solle, so auslegen wollte, dass damit nur der dur[X.]h geei[X.]hte Geräte erfasste Verbrau[X.]h gemeint sei, ergebe si[X.]h ni[X.]hts anderes; denn redli[X.]he Vertragspar-teien hätten im gemeinsamen Interesse einer korrekten Verbrau[X.]hserfassung vereinbart, dass ein zutreffendes Messergebnis ni[X.]ht an einem formalen Fehler s[X.]heitern solle. Im Streitfall hätten die Beklagten dur[X.]h Vorlage eines von einer staatli[X.]h anerkannten Prüfstelle zeitnah zur Ablesung erstellten Messprotokolls na[X.]hge-wiesen, dass si[X.]h die Ergebnisse des ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hten Wasserzählers innerhalb der Messtoleranzen hielten. Damit ergebe si[X.]h für den Streitfall eine aufre[X.]henbare Na[X.]hzahlungsforderung der Beklagten für den Wasserverbrau[X.]h des Jahres 2007 in Höhe von 154,79 •. 10 - 6 - I[X.] 11 Diese Beurteilung des Berufungsgeri[X.]hts hält re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung stand; die Revision ist daher zurü[X.]kzuweisen. Zu Re[X.]ht hat das Berufungsge-ri[X.]ht die Verpfli[X.]htung der Kläger zur anteiligen Tragung der Kosten des Was-serverbrau[X.]hs des Jahres 2007 ni[X.]ht daran s[X.]heitern lassen, dass der Wasser-zähler im maßgebli[X.]hen Zeitraum ni[X.]ht mehr geei[X.]ht war. Na[X.]h einer in der Instanzre[X.]htspre[X.]hung und Teilen der Literatur vertre-tenen Meinung sind dur[X.]h ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hte Messgeräte erfasste Verbrau[X.]hswerte allerdings ni[X.]ht zur Feststellung des tatsä[X.]hli[X.]hen Verbrau[X.]hs geeignet. Diese Auffassung stützt si[X.]h auf das in § 25 Abs. 1 Nr. 1a des Geset-zes über das Mess- und Ei[X.]hwesen (Ei[X.]hgesetz - Ei[X.]hG, Neufassung vom 23. März 1992, [X.] I S. 711) normierte und dur[X.]h § 19 Abs. 1 Nr. 3 Ei[X.]hG buß-geldbewehrte Verbot, im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hte Messge-räte zu verwenden. Habe der Vermieter gegenüber dem Mieter die vertragli[X.]he Pfli[X.]ht übernommen, zur Verbrau[X.]hserfassung geeignete Betriebskosten na[X.]h Verbrau[X.]h abzure[X.]hnen, handele der Vermieter im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr, denn darunter falle in Abgrenzung zu rein privatem, innerbetriebli[X.]hem oder amtli[X.]hem Handeln jede Tätigkeit zu Ges[X.]häftszwe[X.]ken. Ermittle der Vermieter den Verbrau[X.]h anhand ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hter Messgeräte, verstoße er gegen ein den Verbrau[X.]her s[X.]hützendes gesetzli[X.]hes Verbot; die so ermittelten Werte seien zur Feststellung des tatsä[X.]hli[X.]hen Verbrau[X.]hs deshalb ungeeignet ([X.], [X.], 479 f.; LG Saarbrü[X.]ken, [X.], 606; [X.], [X.], 486; [X.], [X.], 301; S[X.]hmidt-Futterer/Langenberg, Miet-re[X.]ht, 9. Aufl., § 556 BGB Rn. 116; [X.], [X.] 2000, 848). Na[X.]h einer ande-ren Auffassung ist der Vermieter au[X.]h dann zur verbrau[X.]hsabhängigen Abre[X.]h-nung bere[X.]htigt, wenn die Ei[X.]hfrist für Wasserzähler abgelaufen ist, sofern er bereits bei der Abre[X.]hnung gegenüber dem Mieter dur[X.]h Vorlage geeigneter 12 - 7 - Unterlagen na[X.]hweise, dass der Zähler den tatsä[X.]hli[X.]hen Verbrau[X.]h denno[X.]h zutreffend erfasst habe; ein späterer Na[X.]hweis im Prozess sei dem Vermieter hingegen verwehrt ([X.], [X.], 91). Eine no[X.]h weiter gehende Ansi[X.]ht, der au[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht folgt, sieht den Zwe[X.]k des Verbots, ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hte Messgeräte im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr zu [X.], darin, ein ri[X.]htiges Messen zu gewährleisten. Dieser Zwe[X.]k werde au[X.]h dann erfüllt, wenn si[X.]h feststellen lasse, dass die von einem Messgerät angezeigten Verbrau[X.]hswerte zutreffend seien, au[X.]h wenn das Gerät im Zeit-punkt der Ablesung ni[X.]ht (mehr) geei[X.]ht sei ([X.], [X.] 2007, 1127). Die letztere Auffassung verdient den Vorzug. Ist - wie im Streitfall in § 3 Abs. 4 des Mietvertrages - eine na[X.]h § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB zulässige Be-triebskostenabre[X.]hnung auf der Grundlage eines erfassten Verbrau[X.]hs [X.], kommt es für die inhaltli[X.]he Ri[X.]htigkeit der Betriebskostenabre[X.]hnung [X.] darauf an, ob der tatsä[X.]hli[X.]he Verbrau[X.]h zutreffend erfasst worden ist. Ob dies der Fall ist, hat der Tatri[X.]hter in freier Beweiswürdigung na[X.]h § 286 ZPO festzustellen. Es ist dabei grundsätzli[X.]h ohne Belang, auf wel[X.]hem Weg die im Ergebnis zutreffenden Verbrau[X.]hswerte vom Vermieter ermittelt werden. [X.] die in die Betriebskostenabre[X.]hnung eingestellten Verbrau[X.]hswerte auf der Ablesung eines geei[X.]hten Messgeräts, spri[X.]ht eine tatsä[X.]hli[X.]he Vermutung [X.], dass diese Werte den tatsä[X.]hli[X.]hen Verbrau[X.]h ri[X.]htig wiedergeben; dem Mieter steht es jedo[X.]h offen, diese Vermutung dur[X.]h die Führung eines Gegen-beweises zu entkräften. Den von einem ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hten Messgerät [X.] Werten kommt die Vermutung ihrer Ri[X.]htigkeit dagegen ni[X.]ht zu. In diesem Fall muss der Vermieter die Ri[X.]htigkeit der abgelesenen Werte im [X.] zur Überzeugung des Tatri[X.]hters na[X.]hweisen. Dabei mag gegebenenfalls im Einzelfall der Vortrag geeigneter Grundlagen zur tatri[X.]hterli[X.]hen S[X.]hätzung na[X.]h § 287 ZPO genügen, wie etwa die Vorlage der Verbrau[X.]hswerte der letz-ten unbeanstandeten Abre[X.]hnungsperiode. 13 - 8 - Der Einwand der Revision, dieses Ergebnis sei für den Mieter s[X.]hon deshalb ni[X.]ht zumutbar, weil er im Abre[X.]hnungsprozess die Kostenlast trage, wenn dem Vermieter der Na[X.]hweis der Ri[X.]htigkeit der abgelesenen Werte ge-linge, geht bereits im Ansatz fehl, denn die prozessuale Kostentragungslast kann die materielle Re[X.]htslage ni[X.]ht beeinflussen; sie ist vielmehr deren Folge. 14 15 3. Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts ist den Beklagten der Na[X.]hweis gelungen, dass der ni[X.]ht (mehr) geei[X.]hte Wasserzähler den anteili-gen Wasserverbrau[X.]h der Kläger ri[X.]htig erfasst hat. Dass das Berufungsgeri[X.]ht bei dieser Beurteilung - dem Prüfberi[X.]ht der staatli[X.]h anerkannten Prüfstelle für Messgeräte für Wasser vom 28. Februar 2008 folgend - darauf abgestellt hat, dass die so genannten [X.], ni[X.]ht dagegen die engeren Ei[X.]h-fehlergrenzen eingehalten sind, ist entgegen der Auffassung der Revision ni[X.]ht zu beanstanden. Diese Vorgehensweise der Prüfstelle entspra[X.]h den Prüfvor-gaben, denn na[X.]h dem auf der Rü[X.]kseite des Prüfberi[X.]hts abgedru[X.]kten "Bei-blatt zum Prüfs[X.]hein über eine Befundprüfung" sind bei "der Beurteilung der Ri[X.]htigkeit – die [X.] anzuwenden". - 9 - Den Beklagten steht daher für das [X.] eine Na[X.]hzahlungsforde-rung in Höhe von 154,79 • zu, mit der sie gegen den Klageanspru[X.]h wirksam aufgere[X.]hnet haben. 16 Ball [X.] Dr. A[X.]hilles Dr. S[X.]hneider [X.] Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 30.06.2009 - 21 C 1010/08 - [X.], Ents[X.]heidung vom 30.04.2010 - 1 S 87/09 -