Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.12.2022, Az. 2 StR 232/21

Das [X.] hat den [X.]ngeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von [X.]usländern in 14 Fällen, Einschleusens von [X.]usländern in drei Fällen, [X.]usbeutung der [X.]rbeitskraft in zwei Fällen sowie wegen Betrugs in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründete Revision des [X.]ngeklagten erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen – nämlich soweit der [X.]ngeklagte im Fall [X.] der Urteilsgründe verurteilt ist – ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 [X.]bs. 2 StPO.

Die Verurteilung des [X.]ngeklagten wegen (zum Teil gewerbsmäßigen) Einschleusens von [X.]usländern gemäß § 96 [X.]bs. 1 Nr. 1 lit. b), [X.]bs. 2 Nr. 1, § 95 [X.]bs. 1 Nr. 3, § 14 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.] in den [X.], I[X.]4, [X.] bis I[X.]8, [X.] bis [X.], [X.] bis [X.], [X.], [X.] der Urteilsgründe hält sachrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Nach den hierzu vom [X.] getroffenen Feststellungen warb die gesondert Verfolgte [X.]in der [X.] zwischen [X.]pril 2018 und Juli 2019 in insgesamt 16 Fällen (Fälle I[X.]3, I[X.]4, [X.] bis I[X.]8, [X.] bis [X.], [X.] bis [X.], [X.] und [X.] der Urteilsgründe) [X.] Frauen an, damit diese sich in den von ihr betriebenen, nicht behördlich gemeldeten Bordellen prostituierten. Mit den Frauen war vereinbart, dass diese die Hälfte ihrer Einnahmen während des in [X.] auf wenige Wochen beschränkten [X.]ufenthalts an die gesondert Verfolgte abzugeben hatten. Im Gegenzug übernahm diese für die Frauen – neben den Kosten für den Bordellbetrieb – die Planung der Einreise und die hierbei entstehenden Kosten sowie die Werbung für deren Person und Tätigkeit im [X.]. In Kenntnis dieser Planungen buchte der [X.]ngeklagte auf Geheiß der gesondert Verfolgten die jeweils erforderlichen Flüge, legte in einer Vielzahl von Fällen entsprechende Profile der Frauen auf einem einschlägigen [X.]portal an und veranlasste deren Bewerbung. Darüber hinaus brachte er im Einzelfall auch Handtücher und Sanitärartikel in das Bordell, erledigte Botendienste und holte vereinzelt Frauen vom [X.] ab. Soweit die gesondert Verfolgte nicht sämtliche Frauen in dem von ihr betriebenen Bordellbetrieb unterbringen konnte, stellte der [X.]ngeklagte zudem eine von ihm gemietete Bordellwohnung in [X.]für 50 € pro Tag bereit, um sich eine fortdauernde Einnahmequelle zu verschaffen (Fälle I[X.]4, I[X.]8 und [X.] der Urteilsgründe).

[X.]m Verdienst der Frauen wurde der [X.]ngeklagte nicht beteiligt. Soweit ihm allerdings im Zuge der von ihm entfalteten Tätigkeiten [X.]uslagen entstanden waren, wurden ihm diese von der gesondert Verfolgten erstattet. In den Fällen, in denen der [X.]ngeklagte die Kosten für die Flugtickets vorgestreckt hatte (Fälle I[X.]3, I[X.]4, [X.], [X.], [X.], I[X.]12, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]), schlug er durchschnittlich 50 € als „Unkostenaufwand“ auf, die diese ihm in Unkenntnis des tatsächlichen Ticketpreises auch bezahlte.

2. Diese Feststellungen tragen nicht den Schuldspruch wegen (gewerbsmäßigen) Einschleusens von [X.]usländern gemäß § 96 [X.]bs. 1 Nr. 1 lit. b), [X.]bs. 2 Nr. 1, § 95 [X.]bs. 1 Nr. 3, § 14 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.].

a) Nach § 96 [X.]bs. 1 Nr. 1 [X.] macht sich strafbar, wer einem anderen Hilfe dazu leistet, unerlaubt in die Bundesrepublik [X.] einzureisen, sofern eines der Schleusermerkmale des § 96 [X.]bs. 1 Nr. 1 lit. a) oder b) [X.] erfüllt ist. Die Strafvorschrift des § 96 [X.]bs. 1 Nr. 1 [X.] erfasst mithin eine zur Täterschaft verselbständigte Beihilfehandlung (vgl. [X.], Beschluss vom 29. November 2021 – 3 StR 238/22, juris Rn. 9 mwN). Erforderlich ist daher zunächst das Vorliegen einer Haupttat der unerlaubten Einreise nach § 95 [X.]bs. 1 Nr. 3 [X.] oder der Einreise entgegen einem bestehenden Einreiseverbot nach § 95 [X.]bs. 2 Nr. 1a [X.].

b) [X.]uf Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen haben sich die Frauen, die nach [X.] einreisten, um für die gesondert Verfolgte der Prostitution nachzugehen, weder nach § 95 [X.]bs. 1 Nr. 3 [X.] noch nach § 95 [X.]bs. 2 Nr. 1a [X.] strafbar gemacht, denn sie sind nicht gemäß § 14 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.] unerlaubt eingereist. Bei diesen Frauen handelte es sich ausnahmslos um [X.] Staatsangehörige, die als sog. Positivstaaterinnen, die nach § 4 [X.]bs. 1 Nr. 1 [X.] i.d.F. vom 12. Mai 2017, § 15 [X.] i.d.F. vom 1. Januar 2005 [X.]. [X.]rtikel 1 [X.]bs. 2 [X.]. [X.] VO ([X.]) Nr. 539/2001 vom 15. März 2001 ([X.] 2001) bei den hier erfolgten Kurzaufenthalten von bis zu drei Monaten und dem Vorliegen eines biometrischen Reisepasses von dem Erfordernis eines [X.]ufenthaltstitels befreit waren. Ihre bereits bei der Einreise bestehende [X.]bsicht, in [X.] der Prostitution nachzugehen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Strafbarkeit einer [X.]usländerin bemisst sich bei der Einreise und ihrem [X.]ufenthalt bis zur [X.]ufnahme einer Erwerbstätigkeit ausschließlich nach objektiven Kriterien (vgl. Senat, Urteil vom 27. [X.]pril 2005 – 2 [X.], [X.]St 50, 105, 119 f.; [X.], Urteil vom 26. Juni 2021 – 1 [X.], [X.]St 65, 257, 271 ff.; [X.], Beschluss vom 24. März 2021 – 3 StR 22/21; ebenso [X.] [X.]/Hohoff, [X.]., [X.], § 95 Rn. 16a; a.[X.], 4. [X.]ufl., [X.], § 95 Rn. 40; Bitzigeio, Kriminalistik 2019, 305, 306). Zwar entfiel nach § 17 [X.]bs. 1 [X.] i.d.F. vom 1. [X.]ugust 2017 [X.]. [X.]rt. 4 [X.]bs. 3 der [X.] 2001 mit der [X.]ufnahme der Erwerbstätigkeit, regelmäßig am Tag nach der Einreise, die Befreiung vom Erfordernis eines [X.]ufenthaltstitels (vgl. [X.], Urteil vom 8. März 2017 – 5 [X.], juris Rn. 9; Beschluss vom 24. März 2021 – 3 StR 22/21), so dass die [X.]n Frauen ab diesem Moment vollziehbar ausreisepflichtig waren, ihr [X.]ufenthalt mithin illegal wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 25. September 2012 – 4 [X.], [X.], 481; MüKo-StGB/[X.], aaO, § 95 Rn. 41 mwN). Indes hat dies keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit ihrer Einreise, so dass es für die vom [X.] angenommene Strafbarkeit des [X.]ngeklagten nach § 96 [X.]bs. 1 Nr. 1 lit. b) [X.], indem dieser wiederholt oder zugunsten von mehreren [X.]usländern handelte, wegen Fehlens einer Haupttat der unerlaubten Einreise nach § 95 [X.]bs. 1 Nr. 3 [X.] oder der Einreise entgegen einem bestehenden Einreiseverbot nach § 95 [X.]bs. 2 Nr. 1a [X.] kein Raum ist.

c) Soweit nach Maßgabe der Urteilsgründe in den Fällen, in denen der [X.]ngeklagte Einnahmen erzielte, indem er seine Wohnung als Bordellwohnung zur Verfügung stellte (Fälle I[X.]4, I[X.]8 und [X.]) – neben der in allen Fällen gegebenen Beihilfe zum illegalen [X.]ufenthalt – eine Strafbarkeit nach § 96 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.]. § 95 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.] in Betracht kommt (vgl. auch Senat, Urteil vom 1. [X.]ugust 2022 – 2 [X.]), ist der Senat an einer Änderung des Schuldspruchs gehindert, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass der [X.]ngeklagte sich nach der Erteilung des hier insoweit gemäß § 265 [X.]bs. 1 StPO erforderlichen Hinweises anders verteidigt hätte.

[X.]uch die [X.]nnahme des [X.]s, der [X.]ngeklagte habe sich wegen [X.]usbeutung der [X.]rbeitskraft gemäß § 233 StGB strafbar gemacht (Fälle [X.] und [X.] der Urteilsgründe), wird von den Urteilsgründen nicht getragen.

1. Nach den vom [X.] hierzu getroffenen Feststellungen waren auf Veranlassung des [X.]ngeklagten im September 2017 neun [X.]krobaten und Tänzer sowie im November 2017 fünf Musiker aus [X.] nach [X.] eingereist. Diese nahmen in der Folgezeit – vermittelt durch den [X.]ngeklagten – zeitlich begrenzte Engagements bei verschiedenen [X.] wahr und traten nebenbei als Künstler auf „[X.]“ in verschiedenen [X.] Städten auf.

Nachdem [X.]nfang des Jahres 2018 weitere Engagements ausblieben und die Künstler daher nicht über regelmäßige Einnahmen verfügten, schlug der [X.]ngeklagte diesen erneut vor, auf öffentlichen Plätzen aufzutreten, um Geld zu verdienen, womit sie einverstanden waren. Im Folgenden kam es „auf Geheiß“ des [X.]ngeklagten in der [X.] vom 29. Januar bis zum 6. Mai 2018 (Fall [X.] der Urteilsgründe) und im [X.]raum vom 11. Juni bis zum 1. Juli 2018 (Fall [X.] der Urteilsgründe) an 29 Tagen zu öffentlichen Darbietungen. Soweit es die Witterungsverhältnisse zuließen, brachen die Künstler, die von dem [X.]ngeklagten zunächst in dessen Wohnung und in der Folge an anderen Orten in [X.]„katastrophal“ untergebracht worden waren, morgens spätestens gegen 11:00 Uhr auf und kehrten nach fünf bis sechs Stunden gegen 18:00 Uhr zurück. Von den erzielten Einnahmen in Höhe von durchschnittlich 500 € vereinnahmte der [X.]ngeklagte nach [X.]bzug der entstandenen Kosten für die – zumeist mit dem Zug erfolgte – [X.]nreise zu den jeweiligen [X.]uftrittsorten sowie für Miete und Essen den Großteil des Restbetrages. In der [X.] vom 6. Mai 2018 und dem 11. Juni 2018, in der ebenfalls durch den [X.]ngeklagten veranlasste [X.] stattfanden, waren die Künstler in einem Veranstaltungslokal in [X.]untergebracht, wo „hinreichend Platz und sanitäre Einrichtungen vorhanden“ waren.

2. Die Urteilsgründe lassen bereits nicht erkennen, ob die [X.] von einem zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Hierzu gilt Folgendes:

Nach § 233 [X.]bs. 1 Nr. 1 StGB macht sich unter anderem strafbar, wer eine andere Person unter [X.]usnutzung ihrer persönlichen oder wirtschaftlichen Zwangslage oder ihrer Hilflosigkeit, die mit dem [X.]ufenthalt in einem fremden Land verbunden ist, oder eine andere Person unter 21 Jahren, durch eine Beschäftigung nach § 232 [X.]bs. 1 Satz 2 StGB ausbeutet.

a) Nach der Legaldefinition des § 232 [X.]bs. 1 Satz 2 StGB liegt eine [X.]usbeutung durch eine Beschäftigung vor, wenn die Beschäftigung aus rücksichtslosem Gewinnstreben zu [X.]rbeitsbedingungen erfolgt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den [X.]rbeitsbedingungen solcher [X.]rbeitnehmer stehen, welche der gleichen oder einer vergleichbaren Beschäftigung nachgehen (ausbeuterische Beschäftigung).

aa) Der Begriff der Beschäftigung ist nach dem Willen des Gesetzgebers i.S.v. § 7 [X.] zu verstehen (vgl. BT-Drucks. 18/9095 S. 27). Danach handelt es sich bei einer Beschäftigung um „nichtselbstständige [X.]rbeit“. Dagegen werden selbstständige Betätigungen nicht erfasst (vgl. [X.]/[X.]/[X.], StGB, 30. [X.]ufl., § 232 Rn. 36; MüKo-StGB/[X.], 4. [X.]ufl., § 232 Rn. 64). Da auch Fälle der Scheinselbstständigkeit erfasst werden sollen (vgl. BT-Drucks. 18/9095 S. 27), muss im Einzelfall genau ermittelt werden, ob die Selbstständigkeit nicht nur vorgetäuscht wird. Maßgebliche Kriterien für eine unselbstständige Beschäftigung sind die Weisungsgebundenheit der Tätigkeit und die Eingliederung in die [X.]rbeitsorganisation des Weisungsgebers (vgl. § 7 [X.]bs. 1 [X.]; dazu BSG, [X.] 2014, 352 Rn. 16).

bb) Für die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses der [X.]rbeitsbedingungen des Opfers im Verhältnis zu denjenigen solcher [X.]rbeitnehmer, die einer vergleichbaren Tätigkeit nachgehen, kommt es zunächst auf die tatsächliche [X.]usgestaltung des [X.]rbeitsverhältnisses des Opfers an (vgl. [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 232 Rn. 37). Neben dem gezahlten Entgelt wird das [X.]rbeitsverhältnis darüber hinaus maßgebend durch die [X.]rbeitszeit einschließlich gewährtem Urlaub und durch sonstige, insbesondere auch den [X.]rbeitsschutz betreffende [X.]rbeitsbedingungen sowie durch den Sozialversicherungsstatus bestimmt (vgl. [X.]/[X.]/[X.], StGB, 30. [X.]ufl., § 232 Rn. 37; [X.], „Der neue § 233 StGB – [X.]nsätze zum Verständnis der ‚[X.]usbeutung der [X.]rbeitskraft‘, [X.], 10 (13)). Zu betrachten sind auch die Vorteile, die der Täter aus der Beschäftigung erhalten soll, und seine Gegenleistung; auf die Vorteile, die sich das Opfer erhofft, kommt es nicht an (vgl. [X.]/[X.]/[X.], StGB, 30. [X.]ufl., § 232 Rn. 39; BT-Drucks. 18/9095 S. 27). Für die vergleichende Betrachtung können Eingruppierungen, Regelungen in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen usw. von Bedeutung sein. Bestehen keine anderen vergleichbaren Kriterien, soll der gesetzliche Mindestlohn Bezugspunkt sein (vgl. BT-Drucks. 18/9095 S. 28). Zu beachten ist, dass der Lohn lediglich ein – wenn auch gewichtiger – Gesichtspunkt ist, so dass es auch hier einer Gesamtbetrachtung aller [X.]spekte des [X.]rbeitsverhältnisses bedarf (vgl. [X.]/[X.]/[X.], StGB, 30. [X.]ufl., § 232 Rn. 39; BT-Drucks. 18/9095 S. 28). Schließlich ist ein Vergleich mit den [X.]rbeitnehmern der Vergleichsgruppe vorzunehmen. Dabei ist dann von einem auffälligen Missverhältnis auszugehen, wenn dies einem Kundigen bei Kenntnis der maßgebenden Faktoren ohne weiteres ersichtlich ist, d.h. wenn es ins [X.]uge springt, dass die [X.]rbeitsbedingungen gegenüber anderen [X.]rbeitnehmern völlig unangemessen sind (vgl. [X.], Urteil vom 22. [X.]pril 1997 – 1 [X.], [X.]St 43, 53, 60, zu § 302a [X.]bs. 1 Nr. 3 StGB a.F.; [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 232 Rn. 40; [X.]/[X.]/Valerius/[X.], Handbuch des Strafrechts (Band 4), 1. [X.]ufl., b) Beschäftigung zu ungünstigen [X.]rbeitsbedingungen; BT-Drucks. 18/9095 S. 28).

cc) Zudem muss die [X.]usbeutung von dem Beweggrund der Rücksichtslosigkeit getragen sein. Darunter ist ein übersteigertes Gewinnstreben zu verstehen, das keine Rücksicht auf die persönlichen oder wirtschaftlichen Belange bzw. auf die für das Opfer sich ergebenden Folgen nimmt, der Täter mithin eine Zwangslage der Beschäftigten ausnutzt, um das Entgelt oder die [X.]rbeitsbedingungen in das von § 232 [X.]bs. 1 Satz 2 StGB vorausgesetzte Missverhältnis zu bringen (vgl. BT-Drucks. 18/9095 S. 28; [X.]/[X.]/[X.], StGB § 232 Rn. 42).

b) § 233 [X.]bs. 1 Nr. 1 StGB erfordert darüber hinaus, dass die [X.]usbeutung unter [X.]usnutzung einer Zwangslage erfolgt, d.h. der Täter muss die schlechte Situation des Opfers, mit der eine wesentliche Einschränkung der Entscheidungs- und Handlungsmöglichkeiten verbunden ist, kennen und ausnutzen (BT-Drucks. 18/9095, S. 39).

aa) Der Begriff der „[X.]usnutzung einer Zwangslage“ setzt voraus, dass sich das Opfer in ernster wirtschaftlicher oder persönlicher Bedrängnis befindet, die seinen Entscheidungs- und Handlungsspielraum wesentlich einschränkt und somit seinen Widerstand gegen [X.]ngriffe auf seine persönliche Freiheit herabzusetzen droht (vgl. [X.]/[X.]/[X.], StGB, 30. [X.]ufl., Rn. 14). Existenzbedrohend im Sinne einer Notlage muss die Situation nicht sein. Nicht ausreichend ist allerdings, dass sich das Opfer in einer Lage befindet, die seine [X.]usbeutung lediglich allgemein erleichtert oder erst ermöglicht (vgl. BT-Drucks. 18/9095 S. 24). Ob der Täter selbst die Zwangslage des Opfers herbeiführt oder eine solche „lediglich“ vorfindet und ausnutzt, ist unerheblich (vgl. [X.] StGB/Valerius, [X.]., § 232 Rn. 5 ff).

bb) Entsprechendes gilt für das Tatmittel der [X.]usnutzung der Hilflosigkeit, die mit dem [X.]ufenthalt in einem fremden Land verbunden ist (sog. ausländerspezifische Hilflosigkeit; vgl. Senat, Urteile vom 15. Juli 2005 – 2 [X.], [X.], 46; zu § 180b [X.]bs. 2 Nr. 1 StGB a.F.; vom 17. März 2004 – 2 [X.], [X.], 233; [X.], StGB, 70. [X.]ufl., § 232 Rn. 7; BT-Drucks. 18/9095, 25).

3. Hiervon ausgehend tragen die Urteilsgründe nicht die Verurteilung des [X.]ngeklagten wegen [X.]usbeutung der [X.]rbeitskraft gemäß § 233 StGB in zwei Fällen.

a) Es ist bereits nicht belegt, dass die simbabwischen Künstler einer Beschäftigung im Sinne des § 232 [X.]bs. 1 Satz 2 StGB nachgingen. Zwar können nach dem insoweit maßgebenden [X.]rbeitnehmerbegriff auch Künstler [X.]rbeitnehmer sein, wenn sie im Dienste eines anderen zur Leistung [X.], fremdbestimmter [X.]rbeit in persönlicher [X.]bhängigkeit verpflichtet sind (vgl. BSG [X.], 2014, 352; [X.], [X.] 2003, 1578; [X.] 2007, 4407). Indes hat das [X.] keine tragfähigen Feststellungen zur Eingliederung der Künstler in eine fremde [X.]rbeitsorganisation oder zu deren Weisungsgebundenheit getroffen.

[X.]llein die dargestellte Wohnsituation der simbabwischen Künstler sowie der Umstand, dass die Zeugen auf öffentlichen Plätzen „auf Geheiß“ des [X.]ngeklagten Veranstaltungen abhielten, liefert hier keinen hinreichenden Beleg für eine Beschäftigung im Sinne des § 232 [X.]bs. 1 Satz 2 StGB. Zu näherer Erörterung bestand schon mit Blick auf den Umfang der „[X.]rbeitsleistung“ (nur 17 Veranstaltungen im [X.]raum vom 29. Januar 2018 bis zum 6. Mai 2018) [X.]nlass, aber auch deswegen, weil der [X.]ngeklagte den Urteilsgründen zufolge keine Vorgaben zur [X.]usgestaltung der von den Künstlern ausgeübten Tätigkeit (deren [X.]blauf im Einzelnen unerörtert bleibt) machte und diese offenbar aufgrund eigener Entscheidung auch von einer [X.]rbeitsaufnahme absehen konnten. So wird bezogen auf den tatgegenständlichen [X.]raum mitgeteilt, dass die „weiblichen Tänzerinnen zeitweise Tätigkeiten als Kellnerinnen in Bars und/oder Cafés“ nachgingen und dass „die Zeugen“ in [X.]en, in denen sie nicht auftraten, die Wohnung lediglich zu Trainingszwecken verließen. [X.]usweislich der Urteilsgründe organisierte eine der Künstlerinnen selbstständig für sich und zwei weitere Künstlerinnen ein Engagement in [X.]  . In der Folge reisten die drei Personen nach [X.] und traten dort auf. Einzelne Künstler kehrten auch im [X.]raum zwischen Januar 2018 und Juli 2018 nach [X.] zurück. Eine der Künstlerinnen verließ die Gruppe im Mai 2018 und ließ sich in [X.]nieder, um sich dort eine [X.]rbeitsstelle mit regelmäßigem Verdienst zu suchen.

b) Darüber hinaus belegen die Urteilsgründe nicht, dass die [X.]rbeitsbedingungen der Künstler in einem auffälligen Missverhältnis zu denjenigen solcher [X.]rbeitnehmer stehen, die einer vergleichbaren Tätigkeit nachgehen.

aa) Ohne Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses (siehe oben) konnte sich die [X.] insoweit auch nicht – wie geschehen – auf das [X.] stützen. Zwar kann in Fällen, in denen – wie hier wegen Fehlens einer Vergleichsgruppe – keine anderen vergleichbaren Kriterien vorhanden sind, der gesetzliche Mindestlohn als Bezugspunkt für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses herangezogen werden. Nach § 22 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]es ([X.]) erstreckt sich aber dessen [X.]nwendungsbereich nur auf [X.]rbeitnehmerinnen und [X.]rbeitnehmer. In künstlerischen Berufen tätige Personen sind damit zwar nicht von vornherein vom [X.]nwendungsbereich des [X.]es ausgenommen. Insbesondere werden diese nicht von den in § 22 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 1 – 4, sowie [X.]bs. 2 bis 4 [X.] geregelten [X.] erfasst. Für die [X.]nwendbarkeit des [X.]es auf Künstler kommt es jedoch maßgebend auf deren Statusqualifikation als [X.]rbeitnehmer an. Da das [X.] keine eigenständige Definition des [X.]rbeitnehmerbegriffs enthält, ist dabei auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen [X.]rbeitnehmerbegriff abzustellen (vgl. [X.], [X.], 556; Erfk/[X.], [X.], 22. [X.]ufl., § 22 Rn. 1). Danach werden Tätigkeiten von Künstlern nur erfasst, wenn diese nach den Kriterien der Weisungsbindung und der Fremdbestimmung als unselbständige Tätigkeit anzusehen sind (vgl. [X.], [X.] 2003, 1578; [X.] 2021, 552).

bb) Zudem ist die von der [X.] zugrunde gelegte Schätzung, wonach bei den [X.] Einnahmen in Höhe von durchschnittlich 500 € erzielt worden seien, nicht nachvollziehbar. Die zugrundeliegende Beweiswürdigung erweist sich – auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsumfangs (vgl. Senat, Urteil vom 16. Februar 2022 – 2 StR 399/21, NStZ-RR 2022, 146, 147 mwN) – als durchgreifend rechtsfehlerhaft.

(1) Die zur richterlichen Überzeugung erforderliche persönliche Gewissheit des Richters setzt objektive Grundlagen voraus. Diese müssen aus rationalen Gründen den Schluss erlauben, dass das festgestellte Geschehen mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Das ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich. Deshalb müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und dass die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht etwa nur eine [X.]nnahme ist oder sich als bloße Vermutung erweist, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermag (vgl. Senat, Beschluss vom 8. November 1996 – 2 StR 534/96 [X.]R StPO § 261 Überzeugungsbildung 26; [X.], Urteil vom 27. [X.]pril 2017 – 4 [X.]/16).

(2) Dem werden die Urteilsgründe nicht gerecht. Weder ist die von der [X.] angenommene [X.]nzahl der Straßenauftritte nachgewiesen noch sind die von der [X.] zugrunde gelegten Einnahmen der Gruppe und deren notwendige [X.]usgaben hinreichend belegt.

(a) Die [X.] hat ihre Überzeugung auf die „geständige Einlassung des [X.]ngeklagten“ gestützt, die sie aufgrund der weiteren erhobenen Beweise „weitgehend“ bestätigt gefunden hat. Die Einlassung des [X.]ngeklagten ist aufgrund ihres fragmentarischen Charakters jedoch nicht geeignet, sämtliche tatbestandsrelevanten Tatsachen beweisrechtlich zu unterfüttern.

So hat der [X.]ngeklagte zur [X.]nzahl der durchgeführten [X.] – vor der Verständigung nach § 257c StPO – lediglich angegeben, in der [X.] vom 30. Januar 2018 bis [X.]pril 2018 habe keine einzige Show stattgefunden. Nach erfolgter Verständigung hat der [X.]ngeklagte erklärt, die „[X.]nklage werde – soweit sie noch Gegenstand der Hauptverhandlung sei – weitgehend“ eingeräumt. Nähere [X.]ngaben dazu, wie häufig die Künstler (jeweils) aufgetreten sind, hat er weder bezogen auf Fall [X.] noch auf Fall [X.] der Urteilsgründe gemacht. Zudem erschließt sich auch nicht, ob die den [X.] bestätigende Einlassung des [X.]ngeklagten auf dessen eigener Wahrnehmung beruht. Dass der [X.]ngeklagte die Künstler begleitete oder in irgendeiner Weise kontrollierte, ist nicht festgestellt. Damit bleibt offen, auf welcher Grundlage er in der Lage war, zu diesen für die Tatbestandsverwirklichung maßgeblichen Umständen [X.]ngaben zu machen. Vor diesem Hintergrund fehlt der von der [X.] vorgenommenen Wertung, die Einlassung des [X.]ngeklagten zu der [X.]nzahl der [X.] werde durch die [X.]ngaben der zeugenschaftlich vernommenen Künstler belegt, eine tragfähige Grundlage.

Hinzu kommt, dass die sich in Teilen widersprechenden und vor allem äußerst vagen [X.]ngaben der von der [X.] vernommenen Zeugen nicht geeignet sind, die defizitären [X.]ngaben des [X.]ngeklagten zu kompensieren. Denn danach hat der Zeuge [X.]angegeben, zum Ende der Winterzeit seien ein bis zwei Shows aufgeführt worden. Die Zeuginnen [X.]und [X.]haben wiederum bekundet, im Winter hätten keine [X.] stattgefunden. Die Zeugin [X.]habe sich – so das [X.] – an vier [X.] pro Woche in der Sommerzeit erinnern können. Insgesamt ist nicht ersichtlich, auf welche Weise sich das [X.] von der Glaubhaftigkeit des Geständnisses überzeugt hat. Ein einfach gelagerter Fall, bei dem möglicherweise nähere Darlegungen entbehrlich sein könnten (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Dezember 1995 – 4 [X.], [X.], 214, 215), liegt angesichts der aufgezeigten Umstände nicht vor.

(b) [X.]uch die [X.]nnahme der [X.], es seien bei jeder Straßenshow durchschnittlich 500 € am Tag verdient worden, erweist sich als spekulativ. Denn dieser Wert wird auf [X.]ngaben – nicht näher benannter – Zeugen gestützt, die sich auf grobe Schätzungen beschränken. Danach beliefen sich die Gesamteinnahmen „an schlechten Tagen auf 200 bis 300 €“, wohingegen sie „an guten Tagen bis zu 800 oder 1000 €“ verdient hätten, wobei die Einnahmen am Wochenende höher gewesen seien als unter der Woche. Die Urteilsgründe lassen überdies offen, wie viele „gute“ oder „schlechte“ Tage es gab, wie oft [X.]ufführungen an einem Wochenende stattfanden und wie die [X.]ngabe „bis zu 800 oder 1000 €“ zu verstehen ist.

(c) Gleiches gilt für die von der [X.] auf der [X.]usgabenseite vorgenommene Schätzung „der Mietanteile in Höhe von 5 € pro Person“ und der Fahrtkosten, die mit 50 € in [X.]nsatz gebracht werden. Insoweit ist weder ersichtlich, auf welcher Basis und für welchen [X.]raum Mietanteile in [X.]nsatz gebracht werden, noch werden die [X.]uftrittsorte mitgeteilt, zu denen die Künstler „vornehmlich“ mit dem Zug reisten. Darüber hinaus sind die [X.]usführungen zu den von den Künstlern im Einzelnen vereinnahmten Beträgen unzureichend. Ohne näheren Bezug zu Personen, zu konkreten [X.]uftritten oder zur Häufigkeit der jeweils zur [X.]uszahlung gelangten Beträge, beschränken sich die Urteilsgründe auf die Feststellung, die [X.]nteile der Künstler hätten in [X.]bhängigkeit von den jeweiligen Gesamteinnahmen geschwankt und seien pro Person mit 5 €, 10 €, 15 €, 20 € oder auch 30 € sowie vereinzelt mit bis zu 50 € angegeben worden.

c) [X.]uch die Wertung des [X.]s, der [X.]ngeklagte habe rücksichtslos gehandelt, ist nicht belegt. Dies folgt zum einen daraus, dass ohne tragfähige Feststellungen zu einem auffälligen Missverhältnis im Sinne des § 232 [X.]bs. 1 Satz 2 StGB der Bezugspunkt für die Wertung fehlt, der [X.]ngeklagte habe aus einem übersteigerten Gewinnstreben heraus gehandelt. Darüber hinaus ist ohne nähere Erörterung ein tatbestandsrelevantes Gewinnstreben des [X.]ngeklagten nicht ohne Weiteres ersichtlich, wenn es diesem – wie die Urteilsgründe ausführen – vordringlich darum ging, sein „empfundenes Minusgeschäft durch die erheblichen Kosten aus Unterkunft und Logis der Künstler in den übrigen [X.]räumen auszugleichen“ und die Künstler eigenständig entschieden, nicht nach [X.] zurückzukehren.

d) Schließlich ist eine nach § 233 [X.]bs. 1 Satz 1 StGB vorausgesetzte Zwangslage bzw. eine sog. ausländerspezifische Hilflosigkeit nicht belegt. Soweit die [X.] darauf abstellt, „den Zeugen“ sei es aufgrund der Sprachbarriere, ihrer Mittellosigkeit und ihrer Unkenntnis über die Gegebenheiten in [X.] nicht möglich gewesen, sich von dem [X.]ngeklagten zu lösen, steht dies ohne nähere Erörterung nicht im Einklang mit den getroffenen Feststellungen, wonach die Künstler sich bereits einige Monate in [X.] aufhielten, in dieser [X.] – ohne der Kontrolle des [X.]ngeklagten zu unterliegen – einer Beschäftigung als Künstler nachgingen, frei über die Gestaltung ihres [X.]ufenthalts bestimmten und hierzu offenbar auch in der Lage waren. So gingen sie – wie bereits ausgeführt – zeitweise anderen Tätigkeiten als Kellnerinnen in Bars und/oder Cafés nach, organisierten selbstständig Engagements im [X.]usland oder kehrten ganz oder vorübergehend nach [X.] zurück; zwei der Künstlerinnen zogen im Tatzeitraum nach [X.]..

Infolge der aufgezeigten Rechtsfehler – oben [X.] und I[X.] – kann auch die Verurteilung des [X.]ngeklagten wegen Betruges in fünf Fällen (Fälle I[X.]31a, I[X.]31b, I[X.]32, I[X.]33a, I[X.]33b) keinen Bestand haben.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s erzielte der [X.]ngeklagte seit [X.]nfang 2017 aus dem Betrieb einer Künstleragentur, den Flugbuchungen für die gesondert Verfolgte B.  , der Vermietung der Räumlichkeiten als Bordellwohnung sowie den Einnahmen aus den [X.] Einkünfte in Höhe von 1.400 € bis 2.000 € monatlich, die er bei [X.]nträgen auf Weiterbewilligung der Leistungen nach dem [X.] nicht angab bzw. verschwieg. Da ihm, wie ihm bekannt war, unter Berücksichtigung der erzielten Einnahmen kein [X.]nspruch auf die beantragten Sozialleistungen zustand, kam es in im Einzelnen benannten [X.]räumen zu irrtumsbedingten Überzahlungen.

2. Der [X.]nnahme des [X.]s, der [X.]ngeklagte habe „den jeweiligen Sachbearbeiter“ über seine Hilfsbedürftigkeit getäuscht, indem er Einnahmen „aus dem Gewerbebetrieb“, den [X.], den Flugbuchungen sowie aus der Vermietung in Höhe von mindestens 1.400 bis 2.000 € nicht offengelegt habe, wird durch den Wegfall der Schuldsprüche wegen (gewerbsmäßigen) Einschleusens von [X.]usländern und wegen [X.]usbeutung der [X.]rbeitskraft die Grundlage entzogen. Soweit das [X.] darüber hinaus Einnahmen im Zusammenhang mit der von dem [X.]ngeklagten betriebenen Künstleragentur in Höhe von 9.650 € berücksichtigt hat, liefern diese auch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe keine ausreichende Grundlage, um die fehlende Hilfsbedürftigkeit des [X.]ngeklagten zu belegen. Denn es bleibt bereits die Zuordnung der Einnahmen auf eine der fünf Betrugstaten unklar; das [X.] hat sämtliche Einnahmen auf den gesamten [X.]raum von Februar 2017 bis Juli 2019 verteilt.

Die [X.]ufhebung der Schuldsprüche in den [X.], I[X.]4, [X.] bis I[X.]8, [X.] bis [X.], [X.] bis [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], I[X.]31a, I[X.]31b, I[X.]32, I[X.]33a, I[X.]33b der Urteilsgründe entzieht den dazu gehörigen Einzelstrafaussprüchen, der Gesamtstrafe sowie der [X.] die Grundlage. In diesem Umfang bedarf die Sache daher neuer Verhandlung und Entscheidung.