Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2018, Az. VI ZR 151/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:130318UVIZR151.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VI [X.]/17

Verkündet am:

13. März 2018

Olovcic

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 78 Abs. 1 und 2, § 86 Abs. 1
a)
Ist das identische Interesse gegen die identische Gefahr mehrfach haft-pflichtversichert, liegt ein Fall des § 78 Abs. 1 Alt.
2 [X.] vor, der zu ei-nem Innenausgleich zwischen den [X.] führt. Dies gilt auch dann, wenn sich die Mehrfachversicherung nur für eine Schnitt-menge bestimmter Tätigkeiten (hier: ambulante Vorbereitungsmaßnah-men eines Arztes in niedergelassener Tätigkeit für eine spätere [X.] operative Behandlung als Honorararzt) ergibt (Teilidentität von Inte-resse und Gefahr).
b)
Der Innenausgleich zwischen den Versicherern gemäß § 78 Abs. 1 und 2 [X.] hat grundsätzlich Vorrang vor einem Regress gegen den [X.] nach §
86 Abs.
1 [X.].
[X.], Urteil vom 13. März 2018 -
VI [X.]/17 -
OLG [X.]

[X.]

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2018
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen
von Pentz
und Dr. Roloff
sowie
die Richter Dr. Klein
und Dr. Allgayer
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 24. März 2017 wird [X.].
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der
klagende Haftpflichtversicherer
nimmt den beklagten Arzt aus über-gegangenem Recht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 [X.]) eines bei ihm
versicherten [X.]es
auf [X.] in Anspruch.
Der [X.] ist Neurochirurg und praktiziert sowohl als niedergelasse-ner
Facharzt in eigener Praxis als auch als Honorararzt in dem Krankenhaus
G.
Das Krankenhaus ist bei der Klägerin haftpflichtversichert.
Nach dem zwischen dem [X.]n und dem Krankenhaus geschlossenen Honorararztvertrag
vom 25.
August 2009
und einer entsprechenden Deckungsvereinbarung zwischen dem Krankenhaus und der Klägerin erstreckt sich die Haftpflichtversicherung des Krankenhauses bei der Klägerin auf die im Rahmen des Honorararztver-1
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hältnisses zu erbringenden ärztlichen Leistungen des [X.]n.
Für seine Tä-tigkeit als niedergelassener Arzt unterhält der [X.] eine Haftpflichtversiche-rung bei der H.

Versicherung AG.
Im Oktober 2009 stellte sich der Patient S. (im Folgenden: Patient) we-gen seit Jahren andauernder Rückenschmerzen in der Praxis des [X.]n vor. Der [X.] veranlasste eine
MRT, die
im Februar 2010 durchgeführt wurde. Er wertete das Ergebnis aus
und
erläuterte
dem Patienten die weitere
Behandlung inklusive einer möglichen
[X.]
([X.] mit Implantation eines PLIF-[X.] beidseits
im Bereich [X.] 4/5), wobei streitig ist, ob er eine relative oder absolute [X.] stellte. Nachdem der Patient
eine Zweit-meinung eingeholt hatte, entschloss er sich zur [X.]. Der [X.] führte am 27. Juli 2010 ein Aufklärungsgespräch
in seiner Praxis durch. Die Indikation wurde durch die orthopädische Abteilung des Krankenhauses nach Auswertung radiologischer, kardiologischer und allgemeinärztlicher Unterlagen überprüft. Am 7. September 2010 prüfte der [X.] erneut die [X.].
Am 9.
September 2010 begab sich der Patient
in die stationäre [X.] des Krankenhauses. Am Folgetag führte der [X.] in seiner Funktion als Honorararzt die [X.] durch. Am 12. September 2010
kam es zu einer Dislokation des eingesetzten [X.],
in deren Folge der
[X.] am 13. Sep-tember 2010
eine Revisionsoperation vornahm, die ohne Erfolg blieb. Der Pati-ent wurde verlegt und musste sich einem
zweiten Revisionseingriff
und weite-ren stationären Behandlungen unterziehen, ohne dass ein beschwerdefreier Zustand erreicht wurde.
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Die von ihm in seiner Praxis durchgeführten Untersuchungen
rechnete der [X.] selbst ab. Die stationären Leistungen rechnete das Krankenhaus mit der gesetzlichen Krankenversicherung des Patienten
ab. Für seine im Rah-men der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen rechnete
der [X.] gegenüber dem Krankenhaus aufgrund des [X.] ab.
Ein vom Patienten angestrengtes Schlichtungsverfahren vor der [X.] kam zu dem Ergebnis, dass die [X.] vom
10. September 2010 nicht oder nur relativ indiziert gewesen sei. Diese
[X.] und die erste Revisionsoperation vom 13. September 2010 seien zudem nicht fachgerecht durchgeführt worden.
Der [X.] habe einen Dauerschaden des Patienten
verursacht; Schadensersatzansprüche des Patienten seien dem Grunde nach gegeben.
Die Klägerin schloss daraufhin mit dem Patienten eine Abfindungsver-einbarung und zahlte diesem
170.000

[X.] Anwaltskosten.
Im Gegenzug ver-zichtete der Patient auf alle Ansprüche gegen das Krankenhaus und den [X.] aus der Behandlung ab 1.
September 2009.
Auf Basis einer weiteren Abfindungsvereinbarung zahlte die Klägerin der gesetzlichen Krankenkasse des emäß § 116 SGB
X geltend gemachten Behandlungskostenregress.
Diese Beträge nebst Zinsen regressiert die Klägerin nunmehr ihrerseits zur Hälfte von
dem [X.].
Weiter
begehrt sie, die zukünftige (Mit-)Haftung des [X.]n
aus dem Behandlungsgeschehen
festzustellen.
Die H.

Versicherung AG, die den [X.] in seiner niedergelassenen
ärztlichen Tätigkeit
versichert, hatte zuvor ihre Eintrittspflicht abgelehnt.
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Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte vor dem [X.] keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin
ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner
in [X.] 2017, 733 und juris (m. [X.]. [X.], [X.] 10/2017 [X.]. 3) veröffentlichten

Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass das
Krankenhaus keinen
Anspruch gegen den [X.]n auf [X.] (§ 426 Abs. 1 Satz
1 BGB) gehabt habe, ein solcher Anspruch folglich auch nicht gemäß § 86
Abs.
1 [X.] auf die Klägerin übergegangen sei.
Im Ausgangspunkt hafteten der [X.] persönlich und das bei der Klä-gerin versicherte Krankenhaus dem Patienten als Gesamtschuldner für die be-haupteten Aufklärungs-
und Behandlungsfehler. Ein etwaiges Behandlungsver-schulden des [X.]n bei
dessen honorarärztlicher
Tätigkeit sei dem [X.] vertraglich im Rahmen eines einheitlichen [X.] nach §
278 Satz 1 BGB, deliktsrechtlich nach §
831 BGB zuzurechnen.
Hafte
der [X.] dem Patienten zudem auch aus seiner niedergelassenen Tätigkeit, stehe
er auch mit dieser Haftung in
einem Gesamtschuldverhältnis mit
dem Krankenhaus, denn es bestehe sowohl eine Identität des [X.] als auch eine Gleichstufigkeit der Verpflichtungen
(§ 421 BGB).
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Ein Ausgleichsanspruch des Krankenhauses im Innenverhältnis der [X.] bestünde dabei nur, wenn die schadensursächliche Tätigkeit des [X.]n seiner von der Klägerin nicht versicherten niedergelassenen Tä-tigkeit zuzuordnen wäre. Dies sei nicht der Fall, weil bei einem honorarärztlich operierenden Arzt, der in seiner ambulanten Praxis die [X.] stelle und den Patienten aufkläre, eine unteilbare Verbindung mit der späteren (stationär durchgeführten) [X.] bestehe. Bei Personenidentität zwischen ambulan-tem
Vorbehandler und honorarärztlichem
Operateur liege eine einheitliche Be-handlung mit [X.]sschwerpunkt vor. Anders als bei Personenverschie-denheit zwischen ambulantem Behandler und stationärem
Operateur lasse sich die
Verantwortlichkeit für die [X.] und die [X.] nicht eindeutig abgrenzen und dem Verantwortungsbereich des einen oder des ande-ren zuordnen. Aus
Sicht des Patienten sei klar gewesen, dass der [X.] nicht nur ambulant,
sondern auch als Operateur tätig werden würde
und dass die in der Praxis durchgeführten Arbeitsschritte der [X.] im Krankenhaus den Weg bereiten sollten. Bei einem Hinwegdenken der [X.] hätten Indi-kationsstellung und Aufklärung für sich genommen auch keinen Gesundheits-schaden bei dem Patienten auslösen können.
Daher
bestimme das honorar-ärztliche Haftpflichtversicherungsverhältnis auch für die operationsvorbereiten-den ärztlichen Tätigkeiten "ein anderes"
iSd. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB, selbst wenn diese zeitlich und örtlich vorverlagert in der ambulanten Praxis des Hono-rararztes durchgeführt worden seien.

II.
Das Berufungsurteil hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
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Die Klägerin kann von dem [X.]n keine hälftige Erstattung der von ihr geleisteten Schadenersatzzahlungen aus dem bestehenden Gesamtschuld-verhältnis zwischen [X.]m und Krankenhaus (1.) verlangen. Soweit das behauptete [X.] des [X.]n seiner honorarärztlichen Tätigkeit zuzuordnen ist, ist der [X.] im Innenverhältnis der [X.] nicht ausgleichspflichtig und zudem nicht "Dritter"
iSd § 86 Abs. 1 Satz 1 [X.]
(2.). Soweit das behauptete Behandlungs-
und Aufklärungsverschulden abtrennbar seiner niedergelassenen Tätigkeit zuzuordnen sein könnte, ist der [X.] jedenfalls nicht passivlegitimiert. Es besteht insoweit der Vorrang des Ausgleichs unter den [X.]
bei Mehrfachversicherung nach §
78 Abs. 1
Alt.
2, Abs. 2 Satz
1 [X.] (3.).
1. Im Ausgangspunkt zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass das Krankenhaus und der [X.] dem Geschädigten -
ein haftungsbe-gründendes ärztliches Fehlverhalten des [X.]n entsprechend dem Kläger-vortrag mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts für die Rechtsprüfung unterstellt -
als Gesamtschuldner zum Schadenersatz verpflich-tet sind
(§§ 421, 840 BGB;
vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 2009 -
VI [X.], NJW-RR 2010, 831 Rn. 10; [X.], [X.], 40, 43).
Die Haftung des Krankenhauses
ergibt
sich dabei aus dem einheitlichen [X.], in dessen Rahmen es hier nach §
278 BGB auch für das Verschulden des [X.]n einzustehen hat
(zum Honorararzt
vgl. [X.] in [X.]/Zuck, Medizinrecht, 3. Aufl., § 16 Rn. 158; [X.], [X.], 2014, S. 169
f., 224; [X.], [X.] 2010, 202), und daneben aus Delikt. Der [X.] haftet dem Patienten für seine ärzt-lichen
Fehler insgesamt aus §
823 Abs. 1 BGB
und, soweit die Fehler im Rah-men seiner niedergelassenen Tätigkeit und dem dort zwischen ihm und dem 13
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Patienten bestehenden Behandlungsverhältnis erfolgt sein sollten, ebenfalls aus Vertrag.
Zwischen dem Krankenhaus und dem [X.]n liegt
(nur)
ein einheitli-ches Gesamtschuldinnenverhältnis
vor. Es
besteht
keine gesonderte
Gesamt-schuld iSd
§
421
BGB insoweit, als
der [X.]
womöglich zusätzlich wegen der schuldhaften Verletzung ärztlicher Pflichten im Rahmen seiner niedergelas-senen Tätigkeit haftet. Durch die Verdopplung der Anknüpfungspunkte für
eine Haftung des [X.]n gegenüber dem Patienten wird die bestehende
Gesamt-schuld zwischen dem Krankenhausträger und dem [X.]n
nicht um einen weiteren Ausgleichsanspruch aus
§ 426 Abs. 1 BGB erweitert.
2. Soweit das [X.] des [X.]n im Rahmen sei-ner honorarärztlichen Tätigkeit für das Krankenhaus erfolgt ist, steht dem [X.] als Versicherungsnehmer kein Ersatzanspruch gegen den [X.]n zu, der gemäß § 86 Abs. 1 [X.] auf die Klägerin als Versicherer übergegangen sein könnte.
a) Für den Innenausgleich zwischen dem
Krankenhaus und dem [X.] ist nach der
gesetzlichen Grundregel
des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB eine hälftige Verpflichtung beider Schuldner anzunehmen, soweit
-
worauf das [X.] zutreffend abstellt -
"nicht ein anderes bestimmt ist".
Eine solche anderweitige Bestimmung ergibt sich vorliegend aus § 6 des zwischen dem Krankenhaus und dem [X.]n geschlossenen [X.] vom 25.
August 2009. Darin wird dem [X.]n für den Fall der Verletzung von im Rahmen des Honorararztverhältnisses zu erbringenden ärztlichen
Pflichten Haftpflichtschutz gegen Ansprüche von Patienten aus einer zivilrechtlichen Haf-tung zugesagt, ohne dass ein Rückgriff vorbehalten
wäre.
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b) Der [X.] ist jedenfalls insoweit als bei der Klägerin für den einge-tretenen Schaden (mit-)versicherte Person auch nicht "Dritter"
iSd § 86 Abs. 1 Satz
1 [X.]. Denn "Dritter"
kann nur sein, wer
nicht Versicherungsnehmer oder -
wie der [X.] durch Erstreckung des Versicherungsschutzes jedenfalls im Rahmen seiner honorarärztlichen Tätigkeit -
versicherte Person ist (vgl. zur Vorgängervorschrift §
67 [X.] aF: [X.], Urteile vom 30. April 1959 -
II ZR 126/57,
[X.]Z 30, 40, 42; vom 9. März 1964 -
II ZR 216/61, [X.], 592 und vom 5.
März 2008 -
IV
ZR 89/07, [X.]Z 175, 374 Rn. 8; vgl. auch [X.], Urteil vom 5.
Februar 1992 -
IV ZR 340/90, [X.]Z 117, 151, 158; KG, [X.], 321, 322; zu §
86 [X.]: von [X.] in [X.], [X.], 3.
Aufl., §
86 Rn.
11; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
86 Rn.

11; Muschner in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., § 86 [X.] Rn.
14; [X.] in [X.], [X.], 9. Aufl., § 86 Rn. 70).
3. Soweit das behauptete [X.] des [X.]n
im Rahmen seiner -
bei der H.

Versicherung AG versicherten -
niedergelassenen Tätigkeit erfolgt
und dieser
Tätigkeit auch haftungsrechtlich
zuzuordnen
ist, liegt
ein Fall der Mehrfachversicherung vor. Das
Ausgleichsbegehren
der Klägerin gegen den [X.]n scheitert insoweit jedenfalls am Vorrang des Ausgleichs unter den [X.] (§ 78 Abs. 1 und 2 [X.]).
a) Für ärztliches Fehlverhalten im Rahmen seiner niedergelassenen Tä-tigkeit haftet der [X.] nach allgemeinen Grundsätzen selbst;
hierfür ist er bei der H.

Versicherung AG gesondert haftpflichtversichert.
Soweit die be-haupteten Fehler im Rahmen seiner niedergelassenen Tätigkeit begangen (feh-lerhaft
gestellte
Indikation, unzureichende Aufklärung) und mitursächlich
für den später durch die im Rahmen des honorarärztlichen Verhältnisses erfolgte feh-lerhafte [X.] eingetretenen Schaden des Patienten geworden sein sollten, der [X.] dem Patienten daher schon aus diesem vorgelagerten Fehlverhal-19
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ten in grundsätzlich voller Höhe haftete
(vgl.
Senatsurteil vom 27. Juni 2000
-
VI
ZR 201/99, VersR
2000, 1282, 1283; [X.], Urteil vom 30. Juni 2010
-
3 U 9/10, juris Rn. 21; [X.], [X.], 40, 43), wäre
sein Haftungsrisiko folglich bei der
H.

Versicherung AG
versichert. Der
Versicherungsschutz
des [X.]n bei der H.

Versicherung AG träte
damit insoweit neben den Versi-cherungsschutz, den der [X.] über die auf ihn erstreckte Haftpflichtversi-cherung des Krankenhauses bei der Klägerin genießt.
Im Streitfall ist
das versicherte Interesse des [X.]n, nämlich die Ab-sicherung vor [X.] durch eine Belastung mit Schadenersatzan-sprüchen des
Patienten,
auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorge-nommenen tatsächlichen Unterstellungen somit zugleich durch seine eigene Haftpflichtversicherung bei der H.

Versicherung
AG und
durch die auf ihn er-streckte Haftpflichtversicherung des Krankenhauses bei der Klägerin abge-deckt. Ist das
identische
Interesse
gegen die identische Gefahr, wie hier, mehr-fach
haftpflichtversichert,
liegt ein Fall des § 78 Abs. 1
Alt.
2 [X.] vor, der zu einem Innenausgleich zwischen den [X.] führt (vgl. OLGR
[X.]
2004, 273 ff.;
Schnepp in [X.], [X.], 9. Aufl., § 77 Rn.
24 ff., 37, 39 ff; Armbrüster in [X.]/[X.], [X.], 30.
Aufl., § 78 Rn. 8 ff.). Dies gilt auch dann, wenn sich die Mehrfachversicherung nur für eine Schnittmenge be-stimmter
Tätigkeiten (hier: ambulante Vorbereitungsmaßnahmen für eine späte-re stationäre operative Behandlung) ergibt (sog. Teilidentität
von Interesse und Gefahr, vgl. [X.] 1995, 113, 114;
Schnepp in [X.], aaO, Rn.
27, 40; Armbrüster in [X.]/[X.], aaO,
§
78 Rn.
5). Der Innenausgleich zwischen den Versicherern hat in Abwesenheit von [X.], für die hier weder etwas dargelegt noch anderweitig
ersichtlich ist, Vorrang vor ei-nem Regress
nach §
86 Abs.
1 [X.] (vgl. zu den Vorgängervorschriften § 59 und § 67 [X.] aF: [X.], Urteile vom 31.
März 1976 -
IV ZR 29/75, [X.], 847, 848; vom 23.
November 1988 -
IVa [X.], [X.], 250, 251; 22
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vom 13. September 2006 -
IV
ZR 273/05, [X.]Z
169, 86, 96 f.;
[X.] 1995, 113, 115; [X.], VersR
2005, 500;
zu § 86 [X.]: Armbrüster in [X.]/[X.], aaO,
§

86 Rn. 25; Langheid
in Langheid/Rixecker, [X.], 5.
Aufl., § 86 [X.] Rn. 31).
Passivlegitimiert für den von der Klägerin begehrten [X.]ausgleich wäre damit
insoweit allein
die H.

Versicherung AG (§
78 Abs. 1 Satz 1 Alt.
2, Abs. 2 Satz 1 [X.]).
b) Es bedarf daher im vorliegenden Streitverhältnis zum [X.]n keiner Entscheidung, ob, wie das Berufungsgericht meint,
der im Ausgangspunkt zu unterstellende Ausgleichsanspruch des Krankenhauses unter den konkreten Umständen des Streitfalles entfällt, weil
die der stationären Aufnahme des [X.] zeitlich und örtlich vorgelagerten Behandlungsteile in wertender Betrach-tung und unter besonderer Berücksichtigung der Personenidentität des [X.] einem einheitlichen Behandlungsgeschehen mit [X.]sschwerpunkt und damit insgesamt der honorarärztlichen Tätigkeit zuordnen sind.
4. Der Feststellungsantrag teilt aufgrund der jedenfalls fehlenden Passiv-legitimation des
[X.]n das Schicksal des Zahlungsantrages.
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III.
Da keine weiteren Feststellungen mehr zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Galke
von Pentz
Roloff

Klein
Allgayer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.08.2016 -
4 O 599/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.03.2017 -
1 [X.] -

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