Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.08.2016, Az. 2 StR 154/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:020816B2STR154.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/16
vom
2. August
2016
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen Betrugs u.a.

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und des Beschwerdeführers
am 2. August
2016 gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
357
[X.] beschlossen:

1.
Die Revision des Angeklagten S.

gegen das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 18.
Dezember 2015 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass schuldig sind
a)
der Angeklagte S.

des Diebstahls in
zwei Fällen und des Betrugs und
b)
die nicht revidierende Mitangeklagte J.

des Diebstahls in drei Fällen und der Unterschlagung.
2.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten S.

wegen Diebstahls und [X.] in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei [X.] verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung materiel-len Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu einer Schuldspruchänderung im Fall II. 3. der Urteilsgründe, auch soweit es die Mit-angeklagte J.

betrifft; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs.
2 [X.].
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1. Der Schuldspruch wegen Betrugs im Fall II. 3. der Urteilsgründe hält rechtlicher
Nachprüfung nicht stand.
a) Nach den Feststellungen veranlasste die nicht revidierende Mitange-klagte J.

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entsprechend einem zuvor mit dem Angeklagten S.

gefassten Entschluss
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den Zeugen [X.]

dazu, ihr sein Mobiltelefon für ein Telefonat zu überlassen. Er gab es ihr in der Annahme, das Mobiltelefon nach dem Telefonat zurückzuerhalten. Tatsächlich beabsichtigten die Angeklagten das Mobiltelefon zu behalten, um es später zu verkaufen. Nach dem Telefonat steckte die [X.] J.

das Mobiltelefon in ihre Tasche und entfernte sich mit dem [X.]. Auf die mehrfachen Bitten des Zeugen [X.]

, ihm das Mobiltelefon zurückzugeben, reagierten sie nicht; vielmehr gab der körperlich überlegene Angeklagte S.

dem Zeugen [X.]

zu verstehen, dassolle. Der Zeuge [X.]

gab sodann sein Herausgabeverlangen auf.
Das [X.] hat dieses Geschehen als Betrug gemäß §
263 Abs.
1 StGB gewertet. Mit dem durch Täuschung erlangten Besitz des Mobiltelefons hätten die Angeklagten

o-

b) Diese Wertung des [X.]s ist rechtsfehlerhaft. Hat sich der [X.] -
wie hier
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eine Sache durch Täuschung verschafft, so ist für die Abgren-zung von Wegnahme (§
242 StGB) und Vermögensverfügung (§
263 StGB) auch die Willensrichtung des [X.] und nicht nur das äußere Erschei-nungsbild des Tatgeschehens maßgebend. Betrug liegt vor, wenn der [X.] freier nur durch Irrtum beeinflusster Entschließung [X.] übertragen will und überträgt. In diesem Fall wirkt sich der [X.] unmittelbar vermögensmindernd aus. Diebstahl ist gegeben, wenn 2
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die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berech-tigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des [X.] zu ermögli-chen oder wenigstens zu erleichtern (vgl. Senat, Urteil vom 17.
Dezember 1986 -
2 StR 537/86, [X.]R StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2 mwN).
Von der Vorschrift des § 242 StGB werden insbesondere auch solche Fallgestaltungen erfasst, in denen -
wie hier
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der [X.] mit der irrtumsbedingten Aushändigung der Sache eine Wegnahmesicherung aufgibt, gleichwohl aber noch zumindest [X.] behält, der vom Täter gebro-chen wird. [X.] sich der [X.] in einem mehraktigen [X.], so ist die Willensrichtung des [X.] in dem Zeitpunkt entschei-dend, in dem er die tatsächliche Herrschaft über die Sache vollständig verliert. Hat der [X.], der die wahren Absichten des [X.] nicht erkannt hat, den Gegenstand übergeben, ohne seinen Gewahrsam völlig preis-zugeben, und bringt der Täter die Sache nunmehr in seinen [X.], ist Wegnahme gegeben, wenn der Ausschluss des Berechtigten von der fakti-schen Sachherrschaft ohne oder gegen dessen Willen stattfindet (vgl. auch [X.] aaO).
So verhält es sich hier. Der Zeuge [X.]

hat seinen Gewahrsam gegen seinen Willen erst verloren, als die Mitangeklagte J.

das Mobiltelefon in ihre Tasche steckte. Der Angeklagte
S.

hat sich nach den Feststellungen [X.] wegen (gemeinschaftlichen) Diebstahls gemäß §
242 Abs.
1 StGB straf-bar gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. §
265 [X.] steht nicht entgegen. Der Strafausspruch wird durch die Schuldspruchänderung nicht berührt. Angesichts der identischen Strafandrohung kann der Senat aus-schließen, dass die [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte.
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2. Die Berichtigung des Schuldspruchs ist entsprechend §
357 [X.] auf die Mitangeklagte J.

zu erstrecken (vgl. [X.] in: Löwe/[X.], [X.], 26.
Aufl., §
357 Rn. 7 mwN). Dass die Berichtigung des Schuldspruchs auch im Fall der Angeklagten J.

keine Auswirkungen auf den Strafausspruch hat, steht der Erstreckung der Revision nicht entgegen (vgl. auch [X.], Beschluss vom 14. Mai 1996 -
1 StR 245/96, [X.], 507, 508).
3. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den [X.] teilweise von den durch das Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§
473 Abs. 4 [X.]).
Fischer Appl Eschelbach

Ott Zeng

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