Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2010, Az. VIII ZR 209/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 6. Oktober 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 89b; ZPO § 528 Abs. 2 a) Der Ausgleichsanspruch eines Handelsvertreters/[X.] gemäß § 89b HGB ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Handelsvertre-ter/Vertragshändler nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Un-ternehmer seinen Geschäftsbetrieb eingestellt hat. Das gilt auch dann, wenn die Betriebseinstellung auf die Insolvenz des Handelsvertreters/[X.] zu-rückzuführen ist (Fortführung von [X.], Urteil vom 10. Dezember 1997 - [X.], [X.], 1070). b) Wird ein Urteil, das einer Zahlungsklage teilweise stattgibt und sie im Übrigen abweist, allein vom [X.] mit der Berufung angegriffen, ist das Verschlechte-rungsverbot verletzt, wenn das Berufungsgericht eine vom [X.] zur [X.] gestellte Gegenforderung, die das Gericht erster Instanz als unbegrün-det angesehen hat, mit dem in erster Instanz abgewiesenen Teil der [X.] verrechnet. [X.], Urteil vom 6. Oktober 2010 - [X.] - [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2010 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 10. Juli 2007 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Diese war mehr als 30 Jahre lang als [X.]-Vertragshändlerin für die Beklagte tätig. Das Vertragsverhältnis wurde von der [X.] ordentlich mit Wirkung zum 31. Januar 2000 gekündigt. Am 1. November 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet. 1 Mit der Klage hat der Kläger einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB analog in Höhe von 138.777,67 • nebst Zinsen geltend gemacht. Das [X.] hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur [X.] von 66.826,95 • nebst Zinsen verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung 2 - 3 - der [X.] hat das [X.] zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: 3 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [X.] Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 10. Juli 2007 - 5 [X.], juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 4 Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch analog § 89b Abs. 1 HGB scheitere nicht an § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB. Die Regelvermutung, dass der Verlust des Handelsvertreters dem Vorteil des [X.] entspreche, sei nicht widerlegt. Es sei nicht fernliegend, dass die Beklagte aus dem von der Klägerin geworbenen Kundenstamm auch dann erhebliche Vorteile ziehe, wenn sie ihn einem anderen Vertragshändler überlasse. 5 Der Ausgleichsanspruch entfalle auch nicht deshalb, weil die Insolvenz-schuldnerin nicht in Folge der Beendigung des Vertragsverhältnisses, sondern wegen Insolvenz Ansprüche auf Provision verliere. Hiergegen spreche, dass die Fortsetzung des [X.] und die gleich bleibende Tätigkeit des Handelsvertreters zu unterstellen seien, sodass es nicht darauf ankomme, ob der Handelsvertreter überhaupt noch weitere provisionspflichtige Geschäfte hätte vermitteln können. Anderenfalls müsste auch einem alten oder kranken 6 - 4 - Handelsvertreter ein Ausgleichsanspruch vorenthalten werden, wenn er in Fol-ge seines Alters oder seiner geschädigten Gesundheit absehbar nicht mehr in der Lage wäre, seine Arbeit für den Unternehmer fortzusetzen. Das stünde aber nicht damit in Einklang, dass mit dem Ausgleichsanspruch Vorteile abgegolten werden sollten, die dem Unternehmer durch die bisher geleistete Tätigkeit des Handelsvertreters zugekommen seien, nicht aber eine Vergütung für eine Tä-tigkeit gewährt werde, die der Handelsvertreter zukünftig hätte erbringen [X.]. Für das letzte Vertragsjahr seien 16 Neuwagenverkäufe an [X.] berücksichtigungsfähig. Aus diesen [X.] er-rechne sich für das letzte Verkaufsjahr als [X.] (individueller [X.] ohne Boni) ein Betrag von 50.543,94 DM (785.049,15 DM [Summe der Verkaufspreise, in denen die Preisnachlässe enthalten sind] abzüglich 734.505,21 DM [Summe der Einkaufspreise]). 7 Der individuelle Rohertrag entspreche im Idealfall der Summe der [X.] und Boni, die der Hersteller dem Händler auf den empfohlenen Verkaufspreis gewähre, und bleibe im Einzelfall nur insoweit hinter dieser Summe zurück, als der Händler Fahrzeuge unter Gewährung von Preisnachlässen und [X.] unter dem Listenpreis verkauft habe. Es sei nicht maßgebend, ob ein vertraglicher Anspruch auf die Zahlung der Zuschüsse (Boni) bestehe. [X.] seien alle Zusatzzahlungen ungeachtet des Umstands, ob sie bei Beendigung des [X.] bereits für den Prognosezeitraum versprochen gewesen seien und ob auf die in der Vergangenheit geleisteten Zusatzzahlun-gen ein Anspruch bestanden habe, es sei denn, dass sie händlertypisch seien, wie dies etwa für Zuschüsse für Vorführwagen angenommen werden müsse. 8 - 5 - Zu berücksichtigen seien damit [X.] in Höhe von 12.318 DM. Es handele sich insoweit nicht um Verkaufshilfen, die zum Aus-gleich des [X.] gezahlt würden und deshalb als handelsvertreterunty-pische Leistungen unberücksichtigt bleiben müssten. Gegenleistungen für das Absatzrisiko sowie der Gegenwert für die sonstigen Kosten des Absatzes wären zwar als händlertypisch nicht ausgleichspflichtig. Um solche Leistungen [X.] es sich jedoch nicht. Die [X.] seien zu berücksichtigen, weil der Rabatt, den der Händler dem Kunden gewähre, den Rohertrag des Händlers schmälere und der Ausgleich des Rabatts durch die Beklagte dazu führe, dass der Rohertrag des Händlers wieder steige. Zu berücksichtigen seien ferner [X.] in Höhe von 8.500 DM, weil auch insoweit der vom Händler dem Kunden gewährte Rabatt den Rohertrag des Händlers schmälere und der Ausgleich des Rabatts durch die Beklagte dazu führe, dass der [X.] des Händlers wieder steige. Dies sei auch dann der Fall, wenn der Zu-schuss von der [X.] über die Leasinggesellschaft an den Vertragshändler weiter geleitet werde. Auch die "Sondervergütung Gebrauchtfahrzeug" in Höhe von 2.000 DM sei zu berücksichtigen. Hierbei handele es sich um eine Zusatz-vergütung, die den mit der Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens verbunde-nen versteckten Rabatt des Händlers ausgleiche. Die Zahlung sei daher ebenso zu behandeln wie ein Großabnehmerzuschuss. Die zu berücksichtigenden Zu-satzleistungen für das letzte Verkaufsjahr - einschließlich einer Prämie von 800 DM ([X.] "Start") - betrügen somit 23.618 DM. Für das letzte Verkaufsjahr ergebe sich damit für [X.] ein individueller Rohertrag einschließlich Boni von 74.161,94 DM. 9 Aus diesem Betrag seien die Rabattbestandteile herauszurechnen, die der Händler als Gegenleistung für händlertypische Tätigkeiten und Risiken er-halte. Denn für den Anspruch nach § 89b HGB analog sei nur der Anteil an den Neuwagenverkaufserlösen maßgebend, der der Provision eines Handelsvertre-10 - 6 - ters für seine handelsvertretertypische, werbende Tätigkeit entspreche. [X.] betrage der Grundrabatt laut Händlervertrag 12,5 %. Für Vorführwagen (2 %), Werbung (1 %), Ausstellungsraum (1 %) und Verkaufspersonal (1 %) erhalte der Händler [X.] von insgesamt 5 %. Der gebotene Abzug des Zusatzrabatts habe durch eine dem Verhältnis von [X.] und [X.] (5/17,5 x 100 = 29 %) entsprechende Reduzierung des Roherlöses des Händlers zu erfolgen. Davon sei der gesamte Rohertrag einschließlich Zusatz-leistungen betroffen. Dies führe zu einer Reduzierung um 21.506,96 DM (= 29 % von 74.161,94 DM). Weiter sei ein Abschlag für die verwaltende, vermittlungsfremde Tätigkeit des Händlers vorzunehmen. Dieser sei mit 2,5 % der unverbindlichen Preis-empfehlung zu den [X.] (890.309,35 DM), hier also mit 22.257,73 DM, anzusetzen. Soweit die Beklagte einen höheren Abzug von 3,16 % erstrebe, habe sie einen entsprechenden Verwaltungskostenanteil nicht hinreichend schlüssig vorgetragen. Danach verbleibe nach Abzug der Anteile für händlertypische und verwaltende Tätigkeiten ein Betrag von 30.397,24 DM (= 74.161,94 DM - 21.506,96 DM - 22.257,73 DM). 11 Das [X.] habe das letzte Vertragsjahr als typisch angesehen und deshalb für einen Prognosezeitraum von fünf Jahren die in dem letzten Ver-tragsjahr erzielten Roherlöse hochgerechnet. Die Typizität des letzten [X.] sei keine Tatsache, sondern ein Wertungsergebnis, das vom Berufungs-gericht nach §§ 513, 546 ZPO nicht hingenommen werden müsse, wenn die Wertung auf unzutreffender Tatsachengrundlage erfolgt sei. Denn unter Be-rücksichtigung des vom Berufungsgericht errechneten Stammkundenumsatzes ergebe sich für das letzte Vertragsjahr eine andere Stammkundenquote, als sie das [X.] in seine Überlegungen einbezogen habe. Im vorliegenden Fall sei es gerechtfertigt, auf den gesamten [X.] abzustellen, weil 12 - 7 - der Umsatz mit [X.] in den Jahren 1995 bis 1999 stark geschwankt habe. [X.] man die von der [X.] gegen das Zahlenwerk des [X.] für die Jahre 1995 bis 1998 vorgebrachten Angriffe als berechtigt, errech-nete sich für den [X.] ein Betrag von 186.279,20 DM (= 281.045,87 DM [individueller Rohertrag] + 120.752,71 DM [Boni] = 401.798,58 DM - 116.521,59 DM [händlertypische Anteile: 29 % von 401.798,58 DM] - 98.997,79 DM [verwaltende Anteile: 2,5 % der unverbindlichen Preisempfeh-lung zu den [X.] von 3.959.911,58 DM]). Der so ermittelte voraussichtliche Provisionsverlust sei im Rahmen der Billigkeitsbetrachtung um den Anteil zu kürzen, um den der Umsatz nicht durch eigene Bemühungen bestimmt sei, sondern an den Verkaufsaktivitäten des Herstellers partizipiere. Der deshalb im Rahmen der Billigkeitsabwägung vorzu-nehmende Abschlag wegen der "Sogwirkung der Marke" sei mit 25 % zu be-messen. Ein Abschlag für das von der Insolvenzschuldnerin nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der [X.] übernommene [X.] [X.] sei nicht gerechtfertigt, weil es an der Vergleichbarkeit der Marken feh-le. 13 Danach ergebe sich unter Berücksichtigung eines Billigkeitsabschlags von 25 % sowie einer Abzinsung nach [X.] und der Hinzurechnung von 16 % Umsatzsteuer ein Ausgleichsbetrag von insgesamt 143.130,45 DM (= 73.181,44 •). Dieser Betrag sei nicht nach § 89b Abs. 2 HGB herabzusetzen, weil die dort geregelte Kappungsgrenze nicht überschritten sei. 14 Die von der [X.] hilfsweise erklärte Aufrechnung mit [X.] aus [X.] in Höhe von insgesamt 5.181,49 • sei erfolg-reich. Der Ausgleichsanspruch in Höhe von 73.181,44 • mindere sich daher um 5.181,49 • auf 67.999,95 •. Dieser Betrag übersteige aber den Betrag von 15 - 8 - 66.826,95 •, den das [X.] zugesprochen habe, so dass die Berufung in der Hauptsache ohne Erfolg bleibe. I[X.] 16 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hat dem Kläger zwar mit Recht dem Grunde nach einen Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB zuerkannt. Die Berechnung der Höhe dieses Anspruchs ist jedoch nicht frei von [X.]. Auch die Ent-scheidung des Berufungsgerichts über die Gegenforderungen, mit denen die Beklagte hilfsweise aufgerechnet hat, ist von [X.] beeinflusst. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Voraus-setzungen einer analogen Anwendung des § 89b HGB erfüllt sind. Nach ständi-ger Rechtsprechung des [X.] ist die auf Handelsvertreter zuge-schnittene Bestimmung des § 89b HGB auf einen Vertragshändler entspre-chend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern der Vertragshändler so in die [X.] des [X.] oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hatte, und der Händler zum anderen verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten sei-nen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. nur Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - [X.] ZR 6/03, [X.], [X.], und vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, juris Rn. 15, jeweils mwN). [X.] Voraussetzungen liegen im Falle der Insolvenzschuldnerin nach den [X.], weder in der Berufungsinstanz noch im Revisionsverfahren ange-17 - 9 - griffenen Feststellungen des [X.]s vor. Dass der Ausgleichsanspruch fristgerecht geltend gemacht wurde (§ 89b Abs. 4 HGB), wird ebenfalls von [X.] in Zweifel gezogen. 18 2. Frei von [X.] ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] flössen aus der Geschäftsverbindung mit von der Insolvenz-schuldnerin neu geworbenen Kunden auch nach Beendigung des Vertragsver-hältnisses erhebliche Vorteile zu (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB). a) Die Insolvenzschuldnerin hat unstreitig in den Jahren ihrer Tätigkeit als Vertragshändlerin der [X.] eine größere Anzahl neuer Stammkunden geworben (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 HGB). An diese Stammkunden sind nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] im letzten Vertragsjahr 16 Neuwagen verkauft worden. Hieraus hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei geschlossen, dass die Beklagte aus dem von der Klägerin geworbenen Kundenstamm auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB gezogen hat. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs (Urteil vom 29. März 1990 - [X.], [X.], 1496 unter 3 c) nach § 287 Abs. 2 ZPO zulässige Schätzung (vom Berufungsgericht missver-ständlich als "Vermutung" bezeichnet) zugrunde, dass die der [X.] nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der [X.] mit neuen Kunden, die die Klägerin geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsver-lusten, die die Klägerin infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erlei-det (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF bzw. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB in der seit 5. August 2009 geltenden Neufassung). Dass die der [X.] verblei-benden Vorteile höher zu bewerten wären als die Provisionsverluste der Kläge-rin, macht keine Partei geltend, so dass die Entscheidung des Gerichtshofs der 19 - 10 - [X.] vom 26. März 2009 ([X.], 1607 - [X.]/ [X.]) und die hierauf erfolgte Neufassung des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB für den Streitfall ohne Auswirkungen bleiben. 20 b) An[X.] als die Revision meint, lässt sich der Annahme des [X.], die Beklagte habe aus der beendeten Geschäftsverbindung mit der Insolvenzschuldnerin erhebliche Vorteile gezogen, nicht entgegenhalten, ihr seien aus der Werbetätigkeit der Insolvenzschuldnerin schon deswegen keine Vorteile zugeflossen, weil ihr ein Direktvertrieb von Fahrzeugen rechtlich nicht möglich sei und sie im Hinblick auf die Notwendigkeit der Gleichbehandlung aller Vertragshändler verpflichtet sei, dem an die Stelle der Insolvenzschuldne-rin getretenen Vertragshändler bei zukünftigen Neuwagenverkäufen an - bereits von dieser geworbene - Stammkunden in gleicher [X.]e [X.] zu ge-währen. Der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB soll dem ausgeschiedenen Handelsvertreter einen Ausgleich dafür gewähren, dass die bislang von ihm verdienten Provisionen seine erbrachten Leistungen - Schaffung eines [X.] - nicht vollständig abdecken (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 29. April 2009 - [X.] ZR 226/07, [X.], 1116 Rn. 24 mwN). Sein Nachfolger kann dagegen Provisionen für die künftig von ihm vermittelten Geschäfte verlangen. Beide Ansprüche bestehen nach den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 87, 87a, 89b HGB nebeneinander (Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 19). Dass ein Unternehmer "doppelt belastet" wird, wenn er für die Umsätze mit Stammkunden nicht nur dem Handelsvertreter einen Aus-gleich, sondern auch dessen Nachfolgern Provisionen zahlen muss, ist zwangs-läufige Folge dieses Anspruchssystems. Dieser Umstand kann daher nicht zum Wegfall eines Ausgleichsanspruchs führen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Oktober 1964 - [X.], [X.] 42, 244, 248; Senatsurteil vom 12. September 21 - 11 - 2007 - [X.] ZR 194/06, [X.] 2007, 2475 Rn. 48; jeweils zu Ansprüchen ausge-schiedener Tankstellenhalter). Für Ausgleichsansprüche eines Vertragshänd-lers in entsprechender Anwendung des § 89b HGB gilt nichts anderes, denn bei diesem nehmen die [X.], die er vom Hersteller auf dessen Listenpreis er-hält, die Stelle der Provisionen eines Handelsvertreters ein (Senatsbeschluss vom 29. April 2009 - [X.] ZR 226/07, [X.]O mwN; Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 20). 3. Die Revision meint, die Anwendbarkeit des § 89b HGB scheitere im vorliegenden Fall daran, dass die Insolvenzschuldnerin nicht infolge der [X.], sondern wegen der am 1. November 2000 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ansprüche auf Provision verloren habe. Das trifft nicht zu. 22 Nach der Regelung in § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF, die inzwischen mit dem Ziel der Umsetzung des Urteils des Gerichtshofs der [X.] vom 26. März 2009 ([X.]O) aufgehoben wurde (Art. 6a des [X.] aus Gesamt-emissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anle-gern aus Falschberatung vom 31. Juli 2009, [X.] [X.]; vgl. dazu BT-Drucks. 16/13672, [X.]), kann der Handelsvertreter einen angemessenen Aus-gleich verlangen, wenn und soweit er infolge der Beendigung des [X.] verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte. Bei der Auslegung dieser Vorschrift hat der [X.] aus der Zweckbestimmung des [X.] den Grundsatz abgeleitet, dass bei der Feststellung der dem [X.] entstehenden Nachteile die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu fingieren ist und es auf die Gründe für dessen Beendigung ebenso wenig [X.] - 12 - kommt wie darauf, ob der Handelsvertreter bei der gedachten Fortsetzung des [X.] überhaupt noch zur Vermittlung weiterer provisi-onspflichtiger Geschäfte imstande gewesen wäre. Ein Ausgleichsanspruch wurde daher unter anderem bei einer Auflösung des [X.] (auch bei Selbsttötung) des Handelsvertreters und bei einer auf Initiative des Handelsvertreters erfolgten einverständlichen Vertragsaufhe-bung gewährt (vgl. nur Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - [X.], [X.], 1070 unter [X.] mwN). Der Ausgleichsanspruch ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Handelsvertreter nach der Beendigung des Vertrages seinen Geschäftsbetrieb eingestellt hat (Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - [X.], [X.]O; [X.], Urteil vom 2. Juli 1987 - [X.], NJW-RR 1988, 42 unter [X.]). Das gilt gleichermaßen, wenn die Betriebseinstellung - wie im vorliegenden Fall - auf die Insolvenz des Handelsvertreters (hier: [X.]) zurückzuführen ist ([X.], [X.], 1209, 1211 f.; [X.]/Ströbl, [X.], 999 ff.; dagegen [X.], [X.] 2008, 1, 8). Denn der Regelungszweck des § 89b HGB besteht darin, dem Handelsvertreter für einen auf seiner Tätigkeit beruhenden, ihm aber infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr vergüte-ten Vorteil des Unternehmers, wie er in der Schaffung des Kundenstamms liegt, eine Gegenleistung zu gewähren (vgl. BT-Drucks. 1/3856, [X.]; [X.], Urteil vom 13. Mai 1957 - [X.], [X.] 24, 214, 222). Unter Berücksichtigung dieses Regelungszwecks, der auf die Vergütung in der Vergangenheit erbrach-ter Leistungen gerichtet ist, kommt es nicht darauf an, ob der Handelsvertreter bei gedachter Fortsetzung des Vertrages auch in Zukunft tatsächlich noch [X.] hätte erzielen können. 24 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht den Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB nicht durch Multiplikation 25 - 13 - der [X.]umsätze im letzten Vertragsjahr, sondern anhand der in den letzten fünf Vertragsjahren erzielten [X.]umsätze errechnet hat. 26 Allerdings sind nach der Rechtsprechung des Senats der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des [X.] grundsätzlich die innerhalb des letzten Jahres auf den Listenpreis gewährten [X.] zu Grunde zu legen; da-von ist nur der Teil zu berücksichtigen, den der Vertragshändler für Umsätze mit von ihm neu geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kun-den eine Geschäftsverbindung im Sinne von § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB besteht (Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - [X.] ZR 19/99, [X.], 1413 unter [X.]). Der für den Ausgleichsanspruch maßgebliche Stammkundenumsatz ist durch Multiplikation des [X.]umsatzes des letzten Vertragsjahres mit dem Prognosezeitraum zu ermitteln. Hat das letzte Vertragsjahr einen atypischen Verlauf genommen, kann ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines län-geren Zeitraums gebildet werden (Senatsurteil vom 26. Februar 1997 - [X.] ZR 272/95, [X.] 135, 14, 23; vgl. auch [X.], Urteil vom 2. Juli 1987 - [X.], [X.]O unter [X.] b). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. An[X.] als die [X.] meint, war das Gericht nicht an die übereinstimmende [X.] der Parteien, die nur die [X.]umsätze des letzten Vertragsjahres zugrunde gelegt hat, gebunden. Das Berufungsgericht hat die in den Jahren 1995 bis 1999 erzielten [X.]umsätze ermittelt; dagegen wendet die Revision sich nicht. Angesichts der auf dieser Grundlage für den gesamten Zeit-raum festgestellten Schwankungen hat das Berufungsgericht sodann in tatrich-terlicher Würdigung einen atypischen Verlauf des letzten Vertragsjahres ange-nommen und die [X.]umsätze der letzten fünf Vertragsjahre seiner Berechnung zugrunde gelegt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 27 - 14 - 5. Frei von [X.] sind auch die grundsätzlichen Erwägungen des Berufungsgerichts zu den bei der analogen Anwendung des § 89b HGB [X.]. 28 29 a) Wenn ein Vertragshändler für seine Verkaufsbemühungen [X.] auf den Listenpreis des Herstellers erhält, nehmen die [X.] betrachtet die Stelle der Provisionen eines Handelsvertreters ein. Um eine Vergleichbarkeit zwischen [X.] und [X.] zu erzielen, ist es allerdings notwendig, diejenigen Teile des Rabatts bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs herauszurechnen, die der Vertragshändler aufgrund sei-ner vom Handelsvertreter abweichenden Stellung für Leistungen erhält, die der Handelsvertreter üblicherweise nicht zu erbringen hat. Der Ausgleich nach § 89b HGB stellt eine Vergütung für die Überlassung des vom Handelsvertreter geschaffenen Kundenstamms an den Unternehmer dar, so dass bei der Ermitt-lung der Provisionsverluste (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF) andere Provisi-onen oder Provisionsanteile als solche für vertretertypische Tätigkeiten grund-sätzlich außer Betracht zu bleiben haben. Diese Grundsätze sind auch bei einer entsprechenden Anwendung des § 89b HGB zu beachten mit der Folge, dass Vergütungen für händlertypische Tätigkeiten nicht berücksichtigungsfähig sind (vgl. nur Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 28 mwN). b) Für die Herstellung einer Vergleichsbasis zwischen [X.] und [X.] stehen dem Tatrichter verschiedene Wege offen. Rechtsfeh-lerfrei hat das Berufungsgericht der Berechnung des Ausgleichsanspruchs den individuellen Rohertrag des [X.] zugrunde gelegt. Der individuelle Rohertrag stellt dabei die Differenz zwischen dem Verkaufspreis (vom Herstel-ler unverbindlich empfohlener Listenpreis abzüglich vom Händler gewährter Preisnachlässe an die Kunden) und dem Einkaufspreis des Händlers dar. Im Idealfall entspricht der individuelle Rohertrag des Händlers daher der Summe 30 - 15 - der [X.] und Boni, die ihm der Hersteller auf den empfohlenen [X.] gewährt; er bleibt im Einzelfall nur insoweit hinter dieser Summe zurück, als der Händler selbst Fahrzeuge unter Gewährung von Preisnachlässen und [X.] unter dem Listenpreis verkauft hat. Aus dem individuellen Rohertrag sind dann diejenigen Vergütungsbestandteile herauszurechnen, die nicht handels-vertretertypisch, sondern händlertypisch sind. Außerdem ist der [X.] in einem weiteren Schritt um diejenigen Anteile zu reduzieren, die der Vertrags-händler für solche Leistungen erhält, die ihm - wäre er Handelsvertreter - nicht als Entgelt für seine werbende (vermittelnde) Tätigkeit, sondern für "verwalten-de" (vermittlungsfremde) Tätigkeiten gezahlt würden (vgl. nur Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 29 mwN). [X.]) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Der Kläger hat die konkreten [X.] und die hierbei fallbezogen gewähr-ten Zusatzleistungen für den Zeitraum von 1995 bis 1999 gesondert aufgeführt. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den individuellen Rohertrag er-mittelt und diesen dann um die von der [X.] fallbezogen gewährten Zu-satzleistungen erhöht. 31 [X.]) Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, kommt es - auch unter Berücksichtigung des Wortlauts von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF - für die Einbeziehung von zusätzlichen Vergünstigungen in die [X.] nicht darauf an, ob dem Vertragshändler ein vertraglicher Anspruch auf die gewährten Zusatzleistungen zusteht. Denn für den Bestand und die Nachhaltigkeit der dem Unternehmer/Hersteller nach Beendigung der Geschäftsbeziehung verbleibenden Vorteile (gewonnene Stammkunden) ist es ohne Belang, ob diese aufgrund freiwilliger oder vertraglich geschuldeter Zu-satzleistungen des Unternehmers/Herstellers geschaffen wurden. Umgekehrt macht es auch für den Handelsvertreter/Händler, der nach der Beendigung der 32 - 16 - Geschäftsbeziehung nicht mehr mit Zusatzvergütungen für handelsvertreterty-pische Tätigkeiten rechnen kann, wirtschaftlich betrachtet keinen Unterschied, ob diese vom Unternehmer/Hersteller aufgrund einer vertraglichen Verpflich-tung oder nur auf freiwilliger Basis gewährt wurden, der Handelsvertre-ter/Händler aber - beispielsweise aufgrund jahrelanger Übung - berechtigter-weise erwarten konnte, auch in Zukunft vergleichbare Leistungen zu erhalten. Denn in beiden Fällen sind diese Zusatzleistungen in die Preiskalkulation des Handelsvertreters/Händlers eingeflossen und damit zum festen Bestandteil [X.] individuellen Rohertrags geworden (vgl. nur Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 32 mwN). So liegen die Dinge hier. Die Insol-venzschuldnerin konnte nach den [X.] Feststellungen des Land-gerichts, die das Berufungsgericht zugrunde gelegt hat, erwarten, in Zukunft vergleichbare Zusatzleistungen zu erhalten. 6. Aufgrund dieser grundsätzlichen Erwägungen hat das Berufungsge-richt für den gesamten [X.] vor Vertragsbeendigung Prämien in Höhe von insgesamt 15.160,87 DM, [X.] in Höhe von insgesamt 53.631 DM und [X.] in Höhe von insgesamt 51.960,84 DM berücksichtigt; für die Jahre 1995 bis 1998 sind dabei insgesamt 13 vom Kläger vorgetragene Geschäfte nicht einbezogen worden, bei denen die Beklagte die Stammkundeneigenschaft in Abrede genommen hatte. 33 a) Auf das letzte Vertragsjahr entfallen von diesen Beträgen bei den [X.]n 12.318 DM, bei den [X.]n 8.500 DM und bei den Prämien 2.800 DM (eine im Rahmen der "[X.] Start" gezahlte Prämie von 800 DM sowie eine "Sondervergütung Gebraucht-fahrzeug" von 2.000 DM). Dies hält hinsichtlich der "Sondervergütung Ge-brauchtfahrzeug" in Höhe von 2.000 DM den Angriffen der Revision nicht stand. 34 - 17 - [X.]) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings die Großabneh-merzuschüsse in die Ausgleichsberechnung einbezogen. Entgegen der [X.] der Revision sind solche zum Ausgleich für vom Händler gewährte [X.] gezahlte Zuschüsse nicht als Entgelte für händlertypische Aufgaben einzuordnen. Sie stellen sich vielmehr bei lebensnaher Betrachtung als verkaufsfördernde Preisnachlässe des Herstellers an den Kunden dar. Mit ihnen wird der Vertragshändler darin bestärkt, die vom Hersteller bereits einge-leiteten, an bestimmte Konditionen gebundenen Absatzbemühungen zu Ende zu führen. In Höhe des vom Hersteller übernommenen Großabnehmerzuschus-ses wird letztlich das Absatzrisiko auf diesen verlagert. Der vom Hersteller ge-tragene Teil des dem Kunden eingeräumten Preisnachlasses stellt damit kein Entgelt für eine händlertypische Leistung dar, sondern eine finanzielle Ver-kaufshilfe, die im Hinblick auf die Aufteilung des [X.] dazu führt, dass der Rohertrag des Händlers nicht in Höhe des vollen Preisnachlasses ge-schmälert wird (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 35-37 mwN). 35 [X.]) Auch die Berücksichtigung der [X.] ist unbedenklich. Dadurch, dass die Leasinggesellschaft die Zuschüsse an die [X.] weitergeleitet hat, wurde in dieser Höhe nach den [X.] Fest-stellungen des Berufungsgerichts der von der Insolvenzschuldnerin gewährte Rabatt und die hiermit verbundene Schmälerung des [X.] teilwei-se ausgeglichen. Damit wurde auch in diesem Fall das Absatzrisiko auf ver-schiedene Unternehmen verteilt, so dass auch hier die weitergeleiteten und von der Insolvenzschuldnerin einkalkulierten Zuschüsse nicht als Entgelt für händ-lertypische Aufgaben anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 38). 36 - 18 - cc) Auch die Berücksichtigung der im Rahmen der "[X.] Start" gezahlten Prämie lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch insofern handelt es sich um eine finanzielle Verkaufshilfe, die im Hinblick auf die Auftei-lung des [X.] dazu führt, dass der Rohertrag des Händlers nicht in Höhe des vollen, von ihm gegenüber dem Kunden gewährten Preisnachlasses geschmälert wird. Die Revision macht in diesem Zusammenhang lediglich gel-tend, dass es an einer vertraglichen Grundlage für die Zahlung der Prämie ge-fehlt habe. Es kommt jedoch - wie bereits oben unter 5 b [X.] dargelegt - nicht darauf an, ob die Zusatzleistungen aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung oder auf freiwilliger Basis gewährt wurden, wenn der Vertragshändler [X.] erwarten konnte, auch in Zukunft vergleichbare Leistungen zu erhal-ten. Das ist hier der Fall (vgl. oben unter 5 b [X.]). 37 [X.]) Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Berücksichtigung der "Sondervergütung Gebrauchtfahrzeug" in Höhe von 2.000 DM. Das Berufungs-gericht hat dazu ausgeführt, es handele sich um eine Zusatzvergütung, die den mit der Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens verbundenen "versteckten" Ra-batt des Händlers ausgleiche. 38 Die Revision wendet dagegen zutreffend ein, dass das Berufungsgericht bei einer Einbeziehung der Sondervergütung in die Ausgleichsberechnung fol-gerichtig den von der Insolvenzschuldnerin dem Kunden gewährten [X.] ("versteckten Rabatt") hätte in Abzug bringen müssen. Denn [X.], die ein Händler seinen Kunden gewährt, schmälern in voller Höhe den individuellen Rohertrag (vgl. etwa Senatsurteil vom 5. Juni 1996 - [X.] ZR 7/95, [X.], 1558 unter [X.] b cc mwN). Sofern der Hersteller aber - wie hier - einen Teil des [X.] übernimmt, indem er dem Händler verkaufsfördernde [X.] gewährt und dadurch erreicht, dass dessen Rohertrag nicht in Höhe des vollen Preisnachlasses geschmälert wird, sind diese Zuschüsse im [X.] - 19 - zug dem Rohertrag hinzuzurechnen. Diesen Mechanismus hat das Berufungs-gericht nicht beachtet. Es hat zwar die Zuschusszahlung der [X.] in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs einfließen lassen, jedoch versäumt, den von der Insolvenzschuldnerin den Kunden eingeräumten Preisnachlass ("ver-steckten Rabatt") abzuziehen. [X.] man aber nicht - gegebenenfalls im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) - die Höhe dieses Rabatts und [X.] diesen nicht in Abzug, führte dies zu einem verfälschten Ergebnis. Denn dann würden zwar die zum Ausgleich des Rabatts gewährte Zusatzleistung, nicht aber der - zu Lasten des Händlers gehende - Rabatt selbst bei der Be-rechnung des Anspruchs nach § 89b HGB analog berücksichtigt (vgl. [X.] vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 41). Zur Höhe des mit der Inzahlungnahme verbundenen "versteckten" Rabatts hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. b) Soweit das Berufungsgericht Prämien, [X.] und [X.] auch für [X.] im Zeitraum vom [X.] 1995 bis 31. Januar 1999 - also im fünft- bis zweitletzten Vertragsjahr - in seine Gesamtberechnung eingestellt hat, fehlt es an ausreichenden Feststel-lungen dazu, ob und in welchem Umfang diese berücksichtigungsfähig sind. 40 Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der in diesem Zeitraum angefalle-nen Zusatzleistungen nicht näher begründet, warum diese berücksichtigungsfä-hig sind. Auch hat das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt, ob und [X.] in welcher Höhe weitere "Sondervergütungen Gebrauchtfahrzeug" oder vergleichbare Leistungen der [X.] in dem Betrag von 12.360,87 DM enthalten sind, den das Berufungsgericht für den Zeitraum vom 1. Februar 1995 bis 31. Januar 1999 als "Prämien" berücksichtigt hat. 41 - 20 - 7. Die Annahme des Berufungsgerichts, der gesamte Rohertrag ein-schließlich der berücksichtigungsfähigen Zuschüsse sei um händlertypische Bestandteile in Höhe von 29 % zu kürzen, lässt keinen Rechtsfehler zum Nach-teil der [X.] erkennen. 42 43 Das Berufungsgericht hat die Quote von 29 % - entgegen der Auffassung der Revision - zutreffend bemessen. Es hat die in Abzug gebrachte Quote von 29 % dadurch errechnet, dass es die von der Klägerin nach dem Händlervertrag zu beanspruchenden [X.] von 5 % [[X.] 2 %; [X.] 1 %; Ausstellungsraum 1 %; Beschäftigung geschulter Käufer 1 %]) mit dem [X.] von 17,5 % (12,5 % Grundrabatt zuzüglich 5 % Zusatzrabat-te) ins Verhältnis gesetzt hat (5/17,5 x 100 = aufgerundet 29 %). Diese Vorge-hensweise steht entgegen der Auffassung der Revision nicht im Wi[X.]pruch zum Senatsurteil vom 5. Juni 1996 ([X.] ZR 141/95, [X.], 1962 unter B I 2 a [X.]). Danach kann bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nur der Grundrabatt in Höhe von 12,5 % der [X.] zugrunde gelegt werden. Hieraus ergibt sich aber, an[X.] als die Revision meint, keine Festle-gung, auf welchem rechnerischen Weg die Bereinigung um händlertypische [X.] zu erfolgen hat. Vom Tatrichter ist nur zu verlangen, dass er eine Berechnung wählt, die sicherstellt, dass die händlertypischen [X.] von 5 % herausgerechnet werden. Dem wird die Berechnung des Berufungsgerichts gerecht. Allerdings hat das Berufungsgericht die rechtsfehlerfrei ermittelte Quote von 29 % zu Unrecht von dem Rohertrag der Klägerin einschließlich der [X.] und [X.] sowie der von ihm für das letzte Vertragsjahr berücksichtigten Prämien in Abzug gebracht (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 49). Dies wirkt sich jedoch nicht zum Nachteil der [X.] aus und kann daher auf deren Revision nicht berücksichtigt werden. 44 - 21 - 8. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist der nach [X.] der händlertypischen Vergütungsbestandteile verbleibende Händler-rabatt in einem weiteren Schritt um den Anteil zu reduzieren, den der Händler für solche Leistungen erhält, die ihm, wäre er Handelsvertreter, nicht als Entgelt für seine werbende (vermittelnde) Tätigkeit, sondern für "verwaltende" (vermitt-lungsfremde) Tätigkeiten gezahlt würden. Diesen Anteil hat das Berufungsge-richt entgegen der Auffassung der Revision, die mindestens 3,16 % in Abzug bringen will, in rechtlich nicht zu beanstandender [X.]e nach § 287 Abs. 2 ZPO auf 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung zu den [X.] geschätzt (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 50 mwN). 45 9. Auch die Herabsetzung des Ausgleichsanspruchs um 25 % aus [X.] lässt keine Rechtsfehler erkennen. 46 Die Würdigung der im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF) zu berücksichtigenden Umstände obliegt dem Tatrichter, wobei er einen entsprechenden Abzug im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO vornehmen kann. Dass das [X.] einen Billigkeitsabschlag für die Sogwirkung der Marke [X.] in Höhe von nicht mehr als 25 % für angemessen erachtet hat, hält sich innerhalb des ihm eingeräumten weiten tatrichterlichen Ermessensspielraums (vgl. Se-natsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 53). Das gilt auch, so-weit das Berufungsgericht einen über 25 % hinausgehenden Abzug im Hinblick auf die später übernommene Vertretung der Marke [X.]mangels Vergleich-barkeit der Marken abgelehnt hat (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 54). 47 - 22 - Ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht den Ausgleichsanspruch nicht (auch) wegen der Insolvenz gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF herabgesetzt habe. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf die Insolvenz unter Hinweis auf das Urteil des [X.] vom 29. März 1990 ([X.], [X.]O unter II 3 b) zutreffend ausgeführt, dass ein Rückgang des Gesamtumsatzes gegebenenfalls im Rahmen der [X.] zu berücksichtigen sein kann. Eine entsprechende Reduzierung hat es jedoch in [X.] Ausübung seines tatrichterlichen Schätzungsermes-sens nicht vorgenommen. 48 10. Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Entscheidung des Be-rufungsgerichts über die Gegenforderungen aus [X.] in Höhe von insgesamt 5.181,49 •, mit denen die Beklagte hilfsweise aufgerechnet hat. Das Berufungsgericht hat diese Forderungen als begründet angesehen und ausgeführt, der errechnete Ausgleichsanspruch in Höhe von 73.181,44 • min-dere sich somit um 5.181,49 • auf 67.999,95 •. Dieser Betrag übersteige aber noch die Summe von 66.826,95 •, die das [X.] zugesprochen habe, so dass die Berufung in der Hauptsache ohne Erfolg bleibe. 49 a) Darin liegt, wie die Revision zutreffend geltend macht, ein Verstoß ge-gen das Verschlechterungsverbot gemäß § 528 Satz 2 ZPO. Hat das erstin-stanzliche Gericht den [X.] unter Verneinung der Gegenforderung teilwei-se verurteilt, im Übrigen die Klage abgewiesen und hält auf die Berufung des [X.] das Berufungsgericht die Gegenforderung für begründet, aber auch die Klageforderung (mindestens) um den Betrag der Gegenforderung für höher gegeben als das Erstgericht, dann muss die Berufung in Höhe der [X.] Erfolg haben. Denn den in erster Instanz aberkannten Teil der [X.] darf das Rechtsmittelgericht nicht mehr als bestehend betrachten ([X.] - 23 - 161, 167, 171; [X.]/Rimmelspacher, 3. Aufl., § 528 Rn. 39; [X.]/ [X.], ZPO, 28. Aufl., § 528 Rn. 26). So verhält es sich hier. 51 Das [X.], das den Vortrag der [X.] zu den Gegenforderun-gen als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat, hat den vom Kläger gel-tend gemachten Ausgleichsanspruch lediglich in Höhe von 66.826,95 • für [X.] gehalten und die darüber hinaus gehende Klage abgewiesen. Dagegen hat sich nur die Beklagte mit der Berufung gewandt. Deshalb war das [X.] gehindert, von einer höheren Ausgleichsforderung auszugehen und mit dieser Begründung eine Reduzierung der Verurteilung wegen der - vom Berufungsgericht abweichend vom [X.] als begründet erachteten - Hilfsaufrechnung mit den Gegenforderungen abzulehnen. b) Die Revisionserwiderung macht in diesem Zusammenhang allerdings geltend, die Aufrechnung sei gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 2 [X.] unzulässig gewe-sen. Dies lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht ohne weiteres verneinen. 52 Nach § 96 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat. Nach Verfahrenseröffnung erwor-ben ist auch eine Gegenforderung, die vor Verfahrenseröffnung in aufrechenba-rer [X.]e bestand, noch vor Verfahrenseröffnung an einen Dritten abgetreten und nach Verfahrenseröffnung zurückerworben wurde. Das gilt auch, wenn der Abtretung ein - echtes oder unechtes - Factoring-Geschäft zugrunde liegt (MünchKomm[X.]/Brandes, 2. Aufl., § 96 Rn. 21; [X.]/Windel, [X.], § 96 Rn. 38, 41; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 96 Rn. 38, 43; [X.] in [X.][X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 96 Rn. 56; FK-[X.]/[X.], 5. Aufl., 53 - 24 - § 96 Rn. 14; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 96 Rn. 28; [X.]., [X.], 1525, 1533; vgl. auch [X.] in Festschrift für Kirchhof, 2003, [X.], 119). 54 Im Streitfall waren die von der [X.] geltend gemachten Gegenfor-derungen jedenfalls vor Verfahrenseröffnung an einen Dritten abgetreten [X.], denn ausweislich der Rechnungen vom 11. Dezember 1999 und 20. [X.] - diese Daten liegen jeweils vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. November 2000 - waren die Forderungen an die [X.] GmbH verkauft. Zum Rückerwerb der Forderungen hat die Beklagte vorgetragen, die Forderungen seien im Rahmen eines unechten Factoring an die genannte [X.] verkauft worden. Könnten die Forderungen - zum Bei-spiel infolge Zahlungsunfähigkeit des Schuldners - nicht eingezogen werden, fielen sie aufgrund der Factoringabrede automatisch an die Beklagte zurück, die diese dann selbst auf eigenes Risiko geltend zu machen habe. Dieses Vorbrin-gen hat das Berufungsgericht ersichtlich seiner Beurteilung zugrunde gelegt und ausgeführt, dass § 96 Abs. 1 Nr. 2 [X.] der Aufrechnung nicht entgegen stehe, auch wenn der Rückerwerb der abgetretenen Forderung erst nach Eröff-nung des Insolvenzverfahrens eingetreten sein sollte. 55 Diese Beurteilung ist nicht frei von [X.]. Entgegen der [X.] des Berufungsgerichts kommt es darauf an, ob der Rückerwerb der [X.] vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt ist, denn nur im ersten Fall bestand bei Verfahrenseröffnung eine Aufrechnungslage, die gemäß § 94 [X.] erhalten bleibt. Hingegen ist im zweiten Fall, also beim Rück-erwerb von aufgrund eines unechten Factoring-Geschäfts abgetretenen [X.] nach Verfahrenseröffnung, die Aufrechnung - wie vorstehend darge-legt - gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 2 [X.] unzulässig. Zum Zeitpunkt des Rücker-56 - 25 - werbs der Forderungen, insbesondere zum Inhalt der von der [X.] vorge-tragenen Factoring-Abrede, hat das Berufungsgericht indessen keine Feststel-lungen getroffen. Dies wird nachzuholen sein. II[X.] 57 Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen weiteren Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.03.2006 - 3/9 O 110/02 - [X.], Entscheidung vom 10.07.2007 - 5 [X.] -