Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2007, Az. V ZR 106/07

[X.]BESCHLUSS V ZR 106/07 vom 28. August 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 28. August 2007 durch [X.] [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterinnen Dr. [X.] und [X.] beschlossen: Der Antrag der Widerbeklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 16. April 2007 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen. Die [X.] werden als unzulässig verworfen. Gründe: [X.] Auf die Berufung der Widerkläger sind die Widerbeklagten verurteilt [X.], es zu unterlassen, den im Nord-Westen vor dem [X.] verlaufenden Teil einer Straße zum Gehen, Fahren und in sonstiger Weise zu benutzen. Der Tenor des Berufungsurteils enthält den Ausspruch über die vor-läufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung; nach den Urteilsgründen be-ruht diese Entscheidung auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 1 Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbe-schwerde beantragen die Widerbeklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil einstweilen einzustellen, hilfsweise ihnen zu gestatten, die Voll-streckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden, und weiter hilfsweise, ihnen zu 2 - 3 - gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 • abzuwenden, wenn nicht die Widerkläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten. Sie machen geltend, dass ihnen die von den [X.] angedrohte Zwangsvollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil zufügen würde, weil der "Umweg", den sie und ihre Mieter nach den Vorstellungen des Berufungsgerichts zu ihrem Grundstück nehmen sollen, durch "[X.]" erst noch geschaffen werden müsse. I[X.] 1. Der Hauptantrag ist unbegründet. 3 Wird Revision gegen ein vorläufig vollstreckbares Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und ein überwiegendes Interesse des Gläubigers nicht entgegensteht (§ 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). In dem Verfahren über eine Nichtzulassungsbeschwerde ist diese Norm entsprechend anwendbar (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt hiernach nur in eng begrenzten Ausnahmefällen als letztes Hilfsmittel des Voll-streckungsschuldners in Betracht. 4 2. Hier scheitert der Hauptantrag schon daran, dass die Widerbeklagten nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht haben, die angekündigte Vollstreckung würde ihnen einen nicht zu ersetzenden Nachteil i.S. von § 719 Abs. 2 ZPO bringen. 5 a) Nicht unersetzlich sind Nachteile, die der Schuldner selbst vermeiden kann. Wenn er die Vollstreckung mittels ausreichend begründbarer und zumut-barer Anträge nach § 712 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 ZPO, gegebenenfalls über 6 - 4 - eine Ergänzung nach § 716 ZPO abwenden kann, ist der [X.] zurückzuweisen (siehe nur [X.], [X.]. v. 24. November 1999, [X.], [X.], 746 m.umfangr.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. b) Zwar haben die Widerbeklagten in der Berufungsinstanz keinen Schutzantrag nach § 712 ZPO gestellt. Dies steht hier jedoch einem Einstel-lungsantrag ausnahmsweise nicht entgegen, weil das Berufungsgericht rechts-fehlerhaft keine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO in den [X.] hat. Den Widerbeklagten kann das Unterlassen des Antrags nach § 712 ZPO deshalb nicht vorgeworfen werden (vgl. [X.], [X.]. v. 24. März 2003, [X.], [X.] 2003, 279, 280). 7 c) Aber die Widerbeklagten waren gehalten, einen Ergänzungsantrag nach §§ 716, 321 ZPO zu stellen. In der Rechtsprechung des [X.] ist es anerkannt, dass in den Fällen, in denen das Gericht die Schutzan-ordnung nach § 711 ZPO unterlässt, ein Unterbleiben des Antrags auf Ergän-zung des Urteils nach §§ 716, 321 ZPO die Zurückweisung eines Antrags nach § 719 Abs. 2 ZPO zur Folge hat (Senat, [X.]. v. 25. August 1977, [X.], [X.] § 711 ZPO Nr. 1; [X.], [X.]. v. 16. Februar 1984, [X.], NJW 1984, 1240; [X.]. v. 4. August 1992, [X.], [X.], 50). Diese Rechtsprechung findet hier Anwendung. 8 Ein i.S. von § 321 Abs. 1 ZPO "von einer [X.] geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch" ist übergangen, wenn das in den Prozess einge-führte, in einen bestimmten Antrag gekleidete Verlangen, also ein Anspruch im prozessualen Sinn, über den es von Amts wegen oder wegen des gestellten Antrags einer Entscheidung bedurfte, versehentlich nicht beschieden worden ist; die Anwendbarkeit von § 321 ZPO setzt also eine Entscheidungslücke vor-aus, sie dient nicht der Richtigstellung eines falschen Urteils ([X.], [X.]. v. 9 - 5 - 24. März 2003, [X.], aaO). Eine solche Lücke ist hier gegeben. Das Berufungsgericht hat nach den Entscheidungsgründen seines Urteils die An-ordnung nach § 711 ZPO nicht etwa bewusst, sondern versehentlich unterlas-sen und damit eine lückenhafte Entscheidung getroffen. Somit bestand für die Widerbeklagten die Möglichkeit, einen erfolgversprechenden Ergänzungsantrag nach §§ 716, 321 ZPO zu stellen. Indem sie das unterlassen haben, sind die ihnen aus einer Vollstreckung drohenden Nachteile nicht unersetzlich i.S. von § 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO. 3. Der erste Hilfsantrag, mit dem die Widerbeklagten die Anordnung von [X.] nach § 712 ZPO anstreben, ist unzulässig. Er hätte vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gestellt werden müssen (§ 716 ZPO). 10 4. Auch der zweite Hilfsantrag ist unzulässig. Ihm ist zu entnehmen, dass die Widerbeklagten die Ergänzung des Berufungsurteils um den Ausspruch der Abwendungsbefugnis (§ 711 ZPO) anstreben. Die Entscheidung darüber kann der Senat jedoch nicht treffen, weil dafür ausschließlich das Berufungsgericht zuständig ist (vgl. [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 321 Rdn. 4). Der 11 - 6 - Antrag kann auch nicht als [X.] nach § 319 ZPO behandelt werden. Für die Entscheidung darüber wäre zwar auch der Senat zuständig (vgl. [X.]Z 133, 184, 194); aber für die notwendige Bezifferung der Höhe der Sicherheitsleistung fehlen Anhaltspunkte. [X.] [X.] Schmidt-Räntsch [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.06.2006 - 3 O 377/04 - [X.], Entscheidung vom 16.04.2007 - 5 [X.]/06 -