Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.01.2013, Az. 9 AZR 358/11

Die Parteien streiten über das Recht der Klägerin, am Bewerbungsverfahren für den Schuldienst des beklagten [X.] in der Form des sogenannten [X.] teilzunehmen.

Die im August 1961 geborene Klägerin legte 2003 erfolgreich die Erste Staatsprüfung für die Lehrämter für die Sekundarstufen I und [X.] in den Fächern Sport und Geografie ab. Nach dem Vorbereitungsdienst bestand sie im Januar 2006 die Prüfung und am 15. August 2007 die Wiederholungsprüfung für das Zweite Staatsexamen nicht. Eine von ihr erhobene Klage gegen die Prüfungsentscheidung blieb erfolglos. Eine weitere Wiederholungsprüfung war nach § 41 Abs. 1 der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der [X.] für Lehrämter an Schulen vom 11. November 2003 nicht vorgesehen. Im März 2006 schloss die Klägerin an der [X.] das eine Regelstudienzeit von acht Semestern beinhaltende Diplomstudium der Sportwissenschaft mit dem Schwerpunkt Prävention und Rehabilitation erfolgreich ab.

Im Frühjahr 2010 bewarb sich die Klägerin auf eine Stelle an einer Schule in [X.], die auch für sogenannte Seiteneinsteiger ausgeschrieben war. Die Schule lud die Klägerin im Juni 2010 zum Vorstellungsgespräch und gab danach die Empfehlung ab, die Klägerin einzustellen. Mit Schreiben vom 24. Juni 2010 teilte die [X.] der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, sie einzustellen, wobei die Klägerin zunächst 24 Monate bei entsprechender Reduzierung der Unterrichtsstunden berufsbegleitend ausgebildet würde. Dem Schreiben war eine vorgedruckte „Annahmeerklärung“ beigefügt, in der die Klägerin ua. versichern sollte, dass sie nicht bereits die Zweite Staatsprüfung für ein Lehramt „nicht oder endgültig nicht bestanden habe“. Auf Nachfrage bei der [X.] teilte diese mit, dass die Klägerin das Einstellungsangebot nur unter Abgabe dieser Versicherung annehmen könne. Daraufhin nahm die Klägerin von der Annahmeerklärung Abstand.

Für die Einstellung von Lehrerinnen und Lehrern trifft das [X.] des [X.] [X.] auf der Grundlage des [X.] vom 9. August 2007 „Einstellung von Lehrerinnen und Lehrern in den öffentlichen Schuldienst des [X.] [X.]“ regelmäßig im [X.] weitere Festlegungen. Auch nach diesen Erlassen ist die Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 2 [X.] Bedingung für die Einstellung als Seiteneinsteigerin oder Seiteneinsteiger.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, eine Zurückweisung ihrer Bewerbung im Rahmen eines [X.] allein aufgrund des Umstands, dass sie die Zweite Staatsprüfung wiederholt und endgültig nicht bestanden habe, sei rechtswidrig.

Das beklagte Land vertritt zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung, durch das wiederholte Scheitern in der [X.] stehe die fehlende Eignung der Klägerin endgültig fest. Vor diesem Hintergrund dürfe sie von dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen werden.

Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

I. Ohne Rechtsfehler ist das [X.] davon ausgegangen, dass der Feststellungsantrag der Klägerin zwar zulässig, aber unbegründet ist. Das beklagte Land ist berechtigt, die Klägerin von dem Seiteneinstieg auszuschließen, weil sie das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden hat.

1. Jeder [X.] hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. In dieser Bestimmung findet sich die verfassungsrechtliche Anerkennung des Leistungsprinzips für das Recht des öffentlichen Dienstes und zugleich eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes ([X.] in Maunz/[X.] GG Stand November 2012 Art. 33 Rn. 20). Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien ([X.] 12. Oktober 2010 - 9 [X.] - Rn. 33, [X.] Art. 33 Abs. 2 Nr. 73 = EzA GG Art. 33 Nr. 40; 24. März 2009 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.]E 130, 107).

2. Die gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 4 [X.] durchgeführte Bewerberauswahl wird diesen Anforderungen gerecht.

a) Grundsätzlich steht es dem öffentlichen Arbeitgeber frei, für die geschaffenen Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist ([X.] 15. März 2005 - 9 [X.] - zu III 2 b aa der Gründe mwN, [X.]E 114, 80; vgl. auch [X.]/[X.] 5. Aufl. Art. 33 GG Rn. 9). Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für eine Stelle bzw. einen Dienstposten werden die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festgelegt. Die Funktionsbeschreibung der Stelle/des Dienstpostens bestimmt objektiv die zu erfüllenden Kriterien. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen, um eine bestmögliche Besetzung zu gewährleisten. Die Erstellung eines konstitutiven Anforderungsprofils ist Ausdruck der Anwendung der in Art. 33 Abs. 2 GG für die Personalentscheidung genannten Kriterien. Es soll eindeutig ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausschließen. Das Auswahlprofil stellt damit die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber zu bestimmenden Charakter der Stelle und den von den Bewerbern zu erbringenden Voraussetzungen her.

b) Die Nichtberücksichtigung von Bewerbern, die das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden haben, steht danach im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG. Die Stelle, auf die die Klägerin eingestellt werden will, besteht aus zwei Aufgabenbereichen: Zum einen erbringen die Seiteneinsteiger Unterrichtsleistungen, zum anderen obliegt ihnen die Vorbereitung auf das Zweite Staatsexamen. Insofern unterscheidet sich diese Stelle erheblich von der einer befristeten Vertretungskraft, über die sich die von der Klägerin erstrittene Entscheidung des [X.]s Hamm vom 3. September 2009 (- 11 [X.]/09 -) verhält. Mit der Tätigkeit als befristete Vertretungskraft sind keine Ausbildungszwecke verbunden.

Das Bestehen der Staatsprüfung ist gemäß § 3 Abs. 2 [X.] Voraussetzung für die Lehramtsbefähigung. Das [X.] hat zutreffend herausgearbeitet, dass Sinn und Zweck des [X.] darin bestehen, neben dem normalen Vorbereitungsdienst eine weitere Möglichkeit zu schaffen, die Zulassung zur [X.] zu erlangen (vgl. § 1 [X.]). Dies erfolgt in Form eines auf zwei Jahre befristeten Arbeitsverhältnisses verbunden mit der verbindlich zu absolvierenden berufsbegleitenden Ausbildung. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt - wenn nicht sogar geboten - in das Anforderungsprofil aufzunehmen, dass die Bewerber die übrigen Voraussetzungen für die Zulassung zur [X.] erfüllen bzw. in der Lage sind, diese zu erfüllen. Dies ist bei Bewerbern, die das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden haben, nicht der Fall. Nach § 12 Abs. 2 [X.] gelten für die Staatsprüfung die Vorschriften der nach § 7 Abs. 3 [X.] erlassenen Verordnung in der jeweils geltenden Fassung entsprechend.

c) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung zur Frage des dauerhaften Ausschlusses von einer erneuten Sachprüfung, dass das beklagte Land verpflichtet wäre, der Klägerin über den Weg des [X.] eine weitere Möglichkeit zu eröffnen, das Zweite Staatsexamen zu bestehen. Zwar hat der Senat festgestellt, das „Recht auf eine zweite Chance” gelte auch im öffentlichen Dienst ([X.] 14. August 2007 - 9 [X.] - Rn. 18, EzA GG Art. 33 Nr. 32). Im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] zum Prüfungsrecht, nach der jedem Prüfling zu ermöglichen ist, die Prüfung zu wiederholen, um die für die Ausübung des angestrebten Berufs erforderliche Zugangsvoraussetzung zu erwerben (vgl. [X.] 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82, 1 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 80, 1), folgt daraus grundsätzlich nur ein Gebot, überhaupt eine Wiederholungsmöglichkeit vorzusehen (vgl. BVerwG 12. November 1998 - 6 PKH 11.98 - zu 1 a bb der Gründe, NVwZ-RR 1999, 245). Die Klägerin, die auch die Wiederholungsprüfung nicht bestanden hat, begehrt im Ergebnis jedoch eine dritte - und ggf. vierte - Chance, das Zweite Staatsexamen zu bestehen. Die Verweigerung einer solchen weiteren Gelegenheit durch das beklagte Land ist jedoch verhältnismäßig. Prüfungen sind immer auf Stichproben angewiesen, deren Aussagekraft begrenzt ist ([X.] 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82, 1 [X.] - aaO). Das gilt besonders für anspruchsvolle Berufe mit komplexen Berufsbildern, zu denen auch die Tätigkeit als Lehrerin zu zählen ist. Deshalb können Prüfungsordnungen sich nicht darauf beschränken, den einmaligen Nachweis von [X.] zu fordern. Schon die Zulassung zur Prüfung muss an Voraussetzungen gebunden werden, die eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage gewährleisten. In diesem Zusammenhang ist es nicht bedeutungslos, auf welche Weise ein Kandidat die Prüfungsvoraussetzungen zu schaffen hat. So ist es nicht ohne Aussagewert, nach wie vielen vergeblichen Versuchen erstmals das erforderliche Mindestwissen nachgewiesen werden kann ([X.] 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82, 1 [X.] - aaO).