Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.12.2012, Az. 4 AZR 329/11

Die Parteien streiten über die Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und eine damit zusammenhängende Zeitgutschrift auf einem Arbeitszeitkonto der Klägerin.

Die Klägerin, die seit langem Mitglied der [X.] ([X.]) ist, ist seit 1981 bei der [X.] und ihren [X.] beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag mit der [X.] vom 29. November 1991 heißt es [X.].:

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der [X.] durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der [X.] in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - [X.]) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem die Klägerin tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die [X.] (nachfolgend [X.]). Die [X.] vereinbarte in der Folgezeit mit der [X.] ([X.]) Tarifverträge, die [X.]. die zuvor zwischen der [X.] und der [X.] geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der [X.] in Ost und [X.] für den Bereich der [X.] abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der [X.] geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „[X.] - [X.]“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das [X.]. Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurden die jeweiligen für sie einschlägigen Tarifverträge der [X.] und später die der [X.] angewendet, unter anderem der Manteltarifvertrag der [X.] in der Fassung vom 1. März 2004 ([X.]), der in § 11 eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden vorsieht.

Mit Wirkung ab dem 1. September 2007 wurde der [X.], in dem die Klägerin tätig ist, im Wege des Betriebsübergangs von der [X.] ([X.]), einer Tochtergesellschaft der [X.], übernommen. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht. In der Folgezeit wendete die [X.] auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin den zwischen ihr und der [X.] geschlossenen, zum 1. März 2004 in [X.] getretenen Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses ([X.], [X.]) an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der [X.] [X.]. bei der Arbeitszeit und beim Entgelt enthält. Der [X.] sieht [X.]. eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden vor.

Zum 1. März 2008 übernahm die nicht tarifgebundene Beklagte den [X.] der Klägerin im Wege eines weiteren Betriebsübergangs.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin nach vorheriger erfolgloser Geltendmachung zuletzt noch die Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden sowie eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto von 140 Stunden aufgrund der im Zeitraum 1. Oktober 2008 bis 12. Juli 2009 abverlangten Arbeitszeit von 38 Stunden begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel seien auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge der [X.] mit dem Regelungsstand vom 1. September 2007 anzuwenden, darunter der [X.] mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden.

Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Feststellungsanträge seien unzulässig. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel erfasse auch den [X.] der [X.]. Der [X.] bestimme nach dem letzten Betriebsübergang das Arbeitsverhältnis der Klägerin statisch mit dem [X.] 29. Febr[X.]r 2008. Selbst wenn die Tarifverträge der [X.] noch aufgrund der Bezugnahmeklausel daneben anwendbar sein sollten, würden sie sowohl bei einem Gesamtvergleich als auch bei einem Sachgruppenvergleich durch die Regelungen des [X.] verdrängt, da letztere nicht per se ungünstiger seien. Die Klägerin verdiene bei der [X.] mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden mehr als früher mit einer Wochenarbeitszeit von 34 Stunden bei der [X.]. Zudem seien mögliche Ansprüche der Klägerin verwirkt.

Die zulässige Revision der [X.]n ist begründet.

Mit der Begründung des [X.] konnte der Klage im noch streitigen Umfang nicht stattgegeben werden. Aufgrund unzureichender Tatsachenfeststellungen konnte der [X.] nicht abschließend entscheiden, ob die Klage zulässig und begründet ist. Die Sache war deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Der Antrag zu 1., mit dem die Klägerin eine Gutschrift von 140 Stunden auf ein für sie geführtes Arbeitszeitkonto begehrt, ist unzulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

a) Bei einer Leistungsklage muss der Klageantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein. Aus dem Klageantrag hat sich unter Heranziehung des Sachvortrages der Klägerin zu ergeben, welche Leistung von der [X.]n begehrt wird. Eine mögliche Verurteilung muss einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben ([X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 70 [X.], [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 91; 10. Mai 1989 - 4 [X.] -; 28. Juli 1987 - 3 [X.] - zu II 3 c der Gründe, [X.] [X.] § 1 Lebensversicherung Nr. 4 = EzA [X.] § 1 Lebensversicherung Nr. 2).

b) Diesen Anforderungen wird der Antrag zu 1. nicht gerecht.

aa) Ein Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, kann hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein [X.]konto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können (vgl. [X.] 23. Januar 2008 - 5 [X.] - Rn. 9, [X.] § 1 Tarifverträge: [X.] Nr. 42 = EzA [X.] § 4 Luftfahrt Nr. 16; 14. August 2002 - 5 [X.] 417/01 - [X.] EntgeltFG § 2 Nr. 10 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 4) und die von der Klägerin geforderte Leistungshandlung sich zumindest ihrem Sachvortrag entnehmen lässt.

bb) Vorliegend bleibt nach dem klägerischen Vorbringen bereits offen, ob und in welcher Weise die [X.] ein Arbeitszeitkonto für die Klägerin führt und wie dort Arbeitsstunden im Rahmen der geforderten „Gutschrift“ erfasst werden können und erfasst werden (vgl. [X.] 10. November 2010 - 5 [X.] - Rn. 11, [X.]E 136, 152; 13. März 2002 - 5 [X.] - zu I der Gründe, EzA ZPO § 253 Nr. 22). Bei einem stattgebenden Urteil bliebe nach der [X.] ungeklärt, welche Handlungen genau die [X.] vorzunehmen hat (vgl. ebenso [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 72, [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 91).

c) Die Unzulässigkeit des Antrages führt im [X.] dennoch nicht zu einer Klageabweisung, sondern zu einer Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Die Klägerin hat bisher noch keinen gerichtlichen Hinweis (§ 139 ZPO) zur Unzulässigkeit dieses Antrages erhalten. Vielmehr haben beide Tatsacheninstanzen den Antrag ohne weitere Erörterung implizit für hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erachtet und ihm sogar stattgegeben. Auch die [X.] hat seine Zulässigkeit bisher nicht beanstandet. Deshalb muss der Klägerin aus Gründen ihres verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör Gelegenheit zu einer Konkretisierung ihres Antrages und zu ergänzendem Vorbringen gegeben werden.

Bei der weiteren Behandlung der Sache wird das [X.] die erforderlichen Feststellungen zu den Grundlagen und den Maßgaben des bei der nicht tarifgebundenen [X.]n ggf. geführten [X.] zu treffen haben (vgl. für einen Rechtsstreit mit einer tarifgebundenen [X.]n im Bereich der Privatisierung der [X.] [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 74, [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 91). Weiterhin wird es zu beachten haben, dass die Klägerin bisher die Leistung der der geforderten [X.]gutschrift zu Grunde liegenden Arbeitsstunden nicht im Einzelnen dargelegt, sondern lediglich pauschal - offenbar vier Stunden wöchentlich - berechnet hat. Es ist ferner offen, ob und wie beispielsweise Urlaubs- und Krankheitszeiten oder andere [X.]en der Arbeitsbefreiung Berücksichtigung gefunden haben, was nach der zu ermittelnden Rechtsgrundlage für das laut dem Antrag zu 1. „für sie geführte“ Arbeitszeitkonto von Bedeutung sein kann. Aus dieser Rechtsgrundlage müsste sich auch ein Anspruch der Klägerin ergeben, eine über 34 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit - in welcher Form auch immer - zu verbuchen (vgl. [X.] 10. November 2010 - 5 [X.] - Rn. 13, [X.]E 136, 152). Zudem wird zu beachten sein, dass ein Arbeitszeitkonto den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wiedergibt und damit nur in anderer Form den Vergütungsanspruch ausdrückt ([X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 54, [X.]E 138, 287; 28. Juli 2010 - 5 [X.] - Rn. 13, [X.]E 135, 197). Die Gutschrift von Arbeitsstunden setzt damit voraus, dass die [X.] nicht vergütet wurden (vgl. näher [X.] 22. Februar 2012 - 4 [X.] - Rn. 25, [X.] 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 8). Ferner ist die Anwendung und ggf. die Einhaltung durch Arbeitsvertrag in Bezug genommener tarifvertraglicher Ausschlussfristen zu beachten.

2. Ob der zulässige Antrag zu 2., mit dem die Klägerin die Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden begehrt, begründet ist, kann aufgrund der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

a) Der Antrag ist nach einer gebotenen Auslegung (dazu [X.] 11. November 2009 - 7 [X.] - Rn. 11, [X.] ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3) zulässig.

aa) Der Antrag bedarf der Auslegung. Der auf die Feststellung gerichtete Antrag, „die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (beträgt) 34 Wochenstunden“, ist dahin auszulegen und zu verstehen, dass die Klägerin damit ihre vertraglich geschuldete Arbeitszeit festgestellt wissen will. Dabei ist der gegenwartsbezogen formulierte Antrag zukunftsbezogen zu verstehen. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus.

Die Klägerin hat dagegen nicht ausdrücklich dargelegt, für welchen vergangenen [X.]raum sie diese Feststellung begehrt. Auch das [X.] hat hierzu keine Angaben im Tenor oder in den sonstigen Teilen des Berufungsurteils gemacht. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich jedoch mit hinreichender Klarheit, dass das Bestehen des genannten Rechtsverhältnisses für den [X.]raum ab dem 13. Juli 2009 festgestellt werden soll. Für den [X.]raum bis zum 12. Juli 2009 hat die Klägerin mit der am 16. Juli 2009 eingegangenen Klage aus dem begehrten Rechtsverhältnis einen Leistungsanspruch, nämlich im Antrag zu 1. eine Gutschrift einer bestimmten Stundenanzahl auf ihrem Arbeitszeitkonto, geltend gemacht. Sie hat ihren Willen, die Feststellung erst für den [X.]raum ab dem 13. Juli 2009 zu beantragen, dadurch klargestellt, dass sie in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 zum Feststellungsinteresse ausgeführt hat, mit der Entscheidung über den Leistungsantrag zu 1. und einem seinerzeit noch gestellten [X.] betreffend denselben [X.]raum sei die Frage der Tarifgeltung lediglich für bestimmte [X.]räume zu entscheiden und damit sei keine Entscheidung über die zukünftige Vergütung verbunden. Es sei insofern notwendig, eine weitere Klärung darüber zu erzielen, welche Arbeitsbedingungen zukünftig für ihr Arbeitsverhältnis gelten würden. Sie habe deshalb über den Leistungsantrag hinaus, der nur einen bestimmten [X.]raum erfasse, ein Interesse an der Klärung der zukünftigen tariflichen Bedingungen.

bb) Dieser Antrag ist zulässig (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 256 Abs. 1 ZPO).

Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse, den gegenwärtigen Streit über die Dauer ihrer Arbeitszeit abschließend klären zu lassen. Das ergibt sich bereits aus der [X.] der Feststellung. Für den vergangenen [X.]raum ab dem 13. Juli 2009 käme inzwischen zwar auch eine Umstellung auf eine Leistungsklage in Betracht; eine solche bloße Möglichkeit lässt das ursprüngliche Feststellungsinteresse jedoch nicht entfallen ([X.] 18. März 1997 - 9 [X.] - [X.]E 85, 306). Anhaltspunkte, dass die [X.] einer gerichtlichen Feststellung nicht Folge leisten wird, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Antrag in dieser Auslegung ist auch hinreichend bestimmt.

b) Aufgrund der bisher unzureichenden tatrichterlichen Feststellungen steht noch nicht fest, dass die Klägerin nur zur Arbeitsleistung von 34 Stunden wöchentlich verpflichtet ist.

aa) Das [X.] ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme, die nach gebotener Auslegung im Ergebnis ua. auf den [X.] verweist, die für die Klägerin insoweit maßgebende wöchentliche Arbeitszeit nach § 11 MTV [X.] 34 Stunden beträgt.

(1) Die individualvertragliche, konstitutive Bezugnahme der Tarifverträge der [X.] ist unabhängig von deren normativer Geltung gemäß § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 [X.] im Arbeitsverhältnis der Klägerin und ihrer damaligen Arbeitgeberin [X.]. Im Fall des Betriebsübergangs geht die arbeitsvertraglich vereinbarte Anwendung der Tarifverträge der [X.] als vertragliche Rechtsposition gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Weiteres und uneingeschränkt auf das mit der jeweiligen Erwerberin fortbestehende Arbeitsverhältnis über ([X.] 17. November 2010 - 4 [X.] - Rn. 23, [X.]E 136, 184).

(2) Aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme ergibt sich iVm. § 11 [X.] eine wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden.

(a) Bei der Bezugnahmeregelung des Arbeitsvertrages handelt es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des [X.]s (ausf. [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 17 ff., [X.]E 138, 269). Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin der Klägerin, die [X.], tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden.

(b) Die arbeitsvertragliche [X.], deren Auslegung vom [X.] ohne Einschränkung überprüft werden kann (zum Maßstab [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 21 [X.], [X.]E 138, 269), enthält nur eine zeitdynamische Bezugnahme auf die Bestimmungen des [X.] für die Angestellten bzw. Arbeiter der [X.] im Beitrittsgebiet in seiner jeweiligen Fassung. Sie erfasst nach ihrem Wortlaut hingegen nicht die ersetzenden Tarifverträge der [X.] im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des [X.]. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des [X.] für die Angestellten bzw. Arbeiter der [X.] im Beitrittsgebiet. Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den Tarifvertrag für die Angestellten bzw. Arbeiter der [X.] im Beitrittsgebiet, nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der [X.] ausgestaltet (ausf. [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 22 ff. [X.], aaO).

(c) Die Anwendung auch der Tarifverträge der [X.] folgt jedoch aus einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen [X.].

(aa) Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der [X.] Telekom im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die [X.] zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des [X.] für die Angestellten bzw. Arbeiter der [X.] im Beitrittsgebiet und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des [X.] und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke. Diese ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Danach waren zum [X.]punkt des Betriebsübergangs auf die [X.] kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der [X.] mit dem Stand „im [X.]punkt“ des Betriebsübergangs anzuwenden. Dies hat der [X.] in vergleichbaren Fällen bereits mehrfach entschieden und ausführlich begründet ([X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 25 ff. [X.], [X.]E 138, 269; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 34 ff. [X.], [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 90; 16. November 2011 - 4 [X.] 822/09 - Rn. 21 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 [X.] 179/10 - Rn. 28 ff.; zuletzt: 21. November 2012 - 4 [X.] 231/10 - Rn. 15). Da im Streitfall keine Besonderheiten erkennbar sind, verweist der [X.] zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen.

(bb) Die von der [X.] geschlossenen Tarifverträge werden von der [X.] nicht erfasst. Diese kann weder als eine sog. Tarifwechselklausel noch als eine solche [X.] verstanden werden, die zumindest auch auf die im Konzern der [X.] für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils geschlossenen Tarifverträge verweist. Auch dies hat der [X.] in vergleichbaren Fällen bereits mehrfach entschieden und ausführlich begründet ([X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 36 ff. [X.], [X.]E 138, 269; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 45 ff. [X.], [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 90; 16. November 2011 - 4 [X.] 822/09 - Rn. 21, 42 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 [X.] 179/10 - Rn. 38 ff.; zuletzt: 21. November 2012 - 4 [X.] 231/10 - Rn. 16).

([X.]) Die diesbezüglich von der [X.]n erhobene Verfahrensrüge, das [X.] habe es versäumt, sich mit acht im Einzelnen aufgeführten, „für die (ergänzende) Auslegung der Bezugnahme zwingend zu berücksichtigende(n) besondere(n) Umstände(n)“ auseinanderzusetzen, aus denen sich die Erfassung der Tarifverträge der einzelnen Konzerngesellschaften durch die [X.] ergebe, ist unbegründet. Die von der [X.]n erwähnten Umstände stehen der Feststellung nicht entgegen. Das hat der [X.] in parallelen Fällen bezüglich vergleichbaren Sachvortrages der [X.]n bereits mehrfach entschieden und ausführlich begründet (ua. [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 40 ff., [X.]E 138, 269; 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 49 ff., [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 90; 16. November 2011 - 4 [X.] 822/09 - Rn. 46 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 [X.] 179/10 - Rn. 42 ff.). Besonderheiten sind im [X.] nicht erkennbar; der [X.] verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen.

(3) Einer solchen Feststellung steht der Verwirkungseinwand der [X.]n (§ 242 BGB) nicht entgegen. Das hat das [X.] zutreffend erkannt.

(a) Die sog. Verwirkung schließt als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) eine illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten aus. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger längere [X.] seine Rechte nicht geltend gemacht hat ([X.]moment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die beim Verpflichteten den Eindruck erweckt haben, der Berechtigte wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Weiterhin muss das Vertrauen des Verpflichteten, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen, das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (Zumutbarkeitsmoment; vgl. zu den Voraussetzungen ua. [X.] 22. Februar 2012 - 4 [X.] 3/10 - Rn. 26 und - 4 [X.] 579/10 - Rn. 43, jeweils [X.]).

(b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Insbesondere sind keine Umstände gegeben, aus denen die [X.] schließen konnte, die Klägerin werde sich nicht mehr auf eine vertraglich geschuldete Arbeitszeit von 34 Stunden berufen.

Das [X.] hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die [X.] nicht auf eine Untätigkeit der Klägerin vertrauen konnte. Ein Verhalten der Klägerin, aus dem die [X.] ein berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, sie werde in Kenntnis der ihr zustehenden Rechte diese nicht mehr geltend machen, hat die [X.] weder vorgetragen noch ist ein solches ersichtlich. Insbesondere hat die Klägerin ihr angebotene neue Arbeitsverträge weder nach dem ersten noch nach dem zweiten Betriebsübergang unterschrieben. Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin sowohl bei der [X.] als auch bei der [X.]n über einen längeren [X.]raum zu den veränderten Arbeitsbedingungen (38 Stunden), die ihr in [X.] mitgeteilt worden und ua. aus [X.] ersichtlich sind, tätig gewesen ist, ergibt sich ein solches vertrauensbegründendes Verhalten nicht. Dies hat der [X.] in vergleichbaren Fällen bereits entschieden und ausführlich begründet (vgl. ua. [X.] 22. Februar 2012 - 4 [X.] 3/10 - Rn. 32 und - 4 [X.] 579/10 - Rn. 45 ff. sowie Rn. 51 f. zum „Zumutbarkeitsmoment“). Im Streitfall liegen auch keine Besonderheiten vor, aus denen geschlossen werden kann, die Klägerin sei von der „bisherigen [X.] gestaltend abgewichen“.

(c) Es bedarf deshalb keiner Entscheidung über die Frage, ob die Grundsätze der Verwirkung bei der Feststellung der verbindlichen vertraglichen Arbeitsbedingungen überhaupt zur Anwendung kommen können oder ob hier nicht allein die Maßstäbe für eine konkludente Vertragsänderung anzulegen sind.

bb) Der Feststellung einer von der Klägerin arbeitsvertraglich geschuldeten wöchentlichen Arbeitszeit von nur 34 Stunden könnte aber die kollektivrechtliche - eingeschränkte - Weitergeltung der von der [X.] mit der [X.] [X.] geschlossenen Tarifverträge und die im [X.] geregelte Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche entgegenstehen, wenn sich diese tariflichen Regelungen nicht als ungünstiger erweisen. Zwar hat das [X.] erkannt, dass die entstandene Kollision zwischen den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifregelungen der [X.] und den mit kollektiv-rechtlichem Charakter fortwirkenden Regelungen des [X.] nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen ist. Es hat jedoch nicht dargelegt, nach welchen Kriterien es einen Günstigkeitsvergleich vorgenommen hat.

(1) Die weitere Anwendung der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge der [X.] auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der [X.] und später mit der [X.]n gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist von der kollektiv-rechtlichen Weitergeltung von tariflichen Normen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB zu trennen.

(a) Die zwischen der Klägerin und der [X.] zum [X.]punkt des Betriebsübergangs auf die [X.] geltenden Tarifnormen sind nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB iVm. § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 [X.] durch die [X.] der [X.], insbesondere den [X.], abgelöst worden. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der [X.] galten allein die von der [X.] abgeschlossenen [X.] normativ.

(b) Mit dem Betriebsübergang von der [X.] auf die [X.] zum 1. März 2008 wurden die tariflich geregelten Rechte und Pflichten der Klägerin zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB). Dabei behalten die transformierten Tarifnormen ihren kollektiv-rechtlichen Charakter (dazu ua. [X.] 24. August 2011 - 4 [X.] 566/09 - Rn. 20, [X.] § 1 Auslegung Nr. 225; 22. April 2009 - 4 [X.] 100/08 - Rn. 61 ff., [X.]E 130, 237). Da die [X.] nicht tarifgebunden ist, kommt weder eine Fortgeltung des bisher normativ geltenden [X.] noch eine Ablösung durch einen anderen Tarifvertrag, an den die Parteien kongruent gebunden sein müssten ([X.] 21. Februar 2001 - 4 [X.] 18/00 - [X.]E 97, 107; 30. August 2000 - 4 [X.] 581/99 - [X.]E 95, 296), in Betracht.

(c) Bestehen neben transformierten Tarifnormen abweichende Invidualvereinbarungen - hier die arbeitsvertragliche Verweisung auf die Tarifverträge der [X.] -, ist die daraus erwachsene Kollision nach dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 [X.]) zu lösen (vgl. ausführlich [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] 100/08 - Rn. 27 ff., [X.]E 130, 237). Dies gilt nicht nur gegenüber Tarifnormen, an die der Erwerber und der Arbeitnehmer durch Mitgliedschaft gebunden sind, sondern auch gegenüber solchen Tarifnormen, die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformiert worden sind. Ein Günstigkeitsvergleich ist ohne Weiteres möglich, auch wenn es zu einem zweiten Betriebsübergang auf einen tarifungebundenen Erwerber kommt ([X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] 707/09 - Rn. 66; 22. April 2009 - 4 [X.] 100/08 - Rn. 30, aaO).

(2) Hiervon ist das [X.] zunächst auch ausgegangen. Es hat jedoch keinen hinreichenden Günstigkeitsvergleich vorgenommen.

(a) Bei einem Günstigkeitsvergleich nach § 4 Abs. 3 [X.] sind alle Regelungen miteinander zu vergleichen, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Es hat ein „Sachgruppenvergleich“ zu erfolgen (st. Rspr., vgl. nur [X.] 14. Dezember 2011 - 4 [X.] 180/10 - Rn. 55; 12. Oktober 2010 - 9 [X.] 522/09 - Rn. 19 [X.], [X.] BUrlG § 11 Nr. 69; 1. Juli 2009 - 4 [X.] 261/08 - Rn. 60 [X.], [X.]E 131, 176). Es sind nur die Regelungen des [X.] mit den abweichenden vertraglichen Abmachungen zu vergleichen, die jeweils in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehen. Bei einem Vergleich verschieden langer Arbeitszeiten ist zumindest das dem gegenüberstehende Entgelt einzubeziehen (dazu Greiner in Henssler/Moll/[X.] Der Tarifvertrag Teil 9 Rn. 176 - „synallagmatische Kernfrage des Arbeitsverhältnisses“). Hierbei sind alle Vergütungsbestandteile von Bedeutung, die sich als Gegenleistung zu der zu erbringenden Arbeitsleistung darstellen. Dabei geht es primär um einen Vergleich der Regelungen. Dementsprechend reicht der Umstand, dass die Klägerin bei der Rechtsvorgängerin oder der [X.]n letztlich mehr verdient haben soll - wie die [X.] in den Vorinstanzen ausgeführt hat -, allein nicht aus, eine „günstigere“ Regelung anzuerkennen. Es bedarf vielmehr einer umfassenden Betrachtung der Einzelfallumstände der einzubeziehenden Gestaltungsfaktoren der Sachgruppen.

(b) Einen entsprechenden Sachgruppenvergleich hat das [X.] erkennbar nicht vorgenommen. Es fehlen bereits nähere Feststellungen, welche Faktoren das Berufungsgericht in seinen Vergleich einbezogen haben will. Sollte es sich - wie seine Formulierungen nahe legen - lediglich auf einen Vergleich der Arbeitszeiten beschränkt haben, ist bereits die Bildung der Sachgruppe fehlerhaft, da die synallagmatischen Gegenleistungen nicht berücksichtigt wurden. Sollte es hingegen die Gegenleistungen einbezogen haben, lässt sich dies aus seinen Formulierungen nicht ausreichend erkennen.

(3) Der [X.] konnte aufgrund der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen den notwendigen Sachgruppenvergleich nicht selbst vornehmen.

(a) Es fehlen bereits nähere Feststellungen des [X.] zum Verhältnis der wöchentlichen Arbeitsleistung und der proportionalen Vergütung, insbesondere zur Höhe und Zusammensetzung der Vergütungen der Klägerin bei der [X.] und der [X.]n nach Maßgabe der in Frage stehenden Tarifverträge. Zwar lassen sich die ggf. zu vergleichenden Regelungen aus den Tarifverträgen der [X.] und der [X.] ersehen. Insbesondere der [X.] enthält aber zahlreiche, nicht aus sich heraus - ohne weitere Parameter - einer Bewertung zugängliche tarifliche Regelungen. So sieht er neben dem regelmäßig zu zahlenden Monatsentgelt ua. leistungs- und ergebnisbezogene Entgeltbestandteile, Einmalzahlungen, Sonderzuwendungen und Zulagen vor, die ggf. bei der Bestimmung des für die Arbeitsleistung zu zahlenden Entgelts zu berücksichtigen sein können.

(b) Im Übrigen war den Parteien auch aus Gründen ihres verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör Gelegenheit zur Stellungnahme zum Sachgruppenvergleich und ggf. zu ergänzendem Vortrag einzuräumen.

3. Ob ein weitergehendes Feststellungsinteresse der Klägerin nach § 256 Abs. 1 ZPO für den Antrag zu 3., mit dem sie die Feststellung der Anwendbarkeit der Tarifverträge der [X.] (Stand 1. September 2007), begehrt, gegeben ist, lässt sich zur [X.] ebenfalls nicht abschließend beurteilen. Es fehlt bisher an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin, dass zwischen den Parteien neben der Frage der Dauer der Arbeitszeit, die bereits mit den ersten beiden Anträgen zur Klärung gestellt ist, weitere Streitpunkte bestehen. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass solche iVm. dem hier nicht abschließend geklärten Klageantrag zu 2. bestehen.