Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2011, Az. III ZR 95/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 95/11

Verkündet am:

22. September 2011

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 627 Abs. 1

a)
Bei der Beauftragung eines Wirtschaftsprüfungsunternehmens mit der internen Revision handelt es sich um einen Vertrag über die Leistung von Diensten höherer Art, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.

b)
Ein "dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen" erfordert, dass das Dienst-verhältnis ein gewisses Maß an wirtschaftlicher Erheblichkeit und persönlicher Bindung für den [X.] mit sich bringt, um ein schützenswertes und gegenüber der Entschließungsfreiheit des Dienstberechtigten vorrangiges Ver-trauen auf die Fortsetzung des Dienstverhältnisses begründen zu können. Ob [X.] Voraussetzung gegeben ist, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung des [X.].

[X.], Urteil vom 22. September 2011 -
III ZR 95/11 -
OLG Bamberg

[X.]

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2011 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und Tombrink

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 9.
März 2011 wird [X.].

Die Kosten des [X.] hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin ist ein größeres Wirtschaftsprüfungsunternehmen und nimmt die Beklagte auf Zahlung eines [X.] in Höhe von 6.000

für das [X.] in Anspruch.

Die Klägerin führte jährlich interne Revisionen in den [X.] Standor-ten der Beklagten durch. Mit
Vertrag vom 5./13.
Juni 2007 beauftragte die [X.] die
Klägerin für die Jahre 2009 bis 2011 unter Vereinbarung eines Hono-rars
von 63.000

.
"In der Regel"
waren jährlich zwei [X.] zu je fünf Tagen unter Einsatz 1
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von zwei Revisoren
vor Ort mit anschließender Nachbearbeitung
vorgesehen. Im Mai, Juni und Juli
2009 kündigte die Beklagte diese Vereinbarung mehrfach, zuletzt mit Hinweis auf §
627 [X.]. Die Klägerin, die für das [X.] noch keine Leistungen gegenüber der Beklagten erbracht hatte, widersprach der Kündigung und bot der Beklagten ihre Revisionstätigkeit mit Schreiben vom 10.
Juni 2009 vergeblich an.

Das [X.] hat die Kündigung der Beklagten als gemäß §
627 Abs.
1 [X.] wirksam angesehen
und die Klage als unbegründet abgewiesen.
Das [X.] hat die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin zu-rückgewiesen und im Gefolge der in zweiter Instanz erhobenen
Widerklage der Beklagten festgestellt, dass der Klägerin aus der Vereinbarung keine weitere Vergütung für das [X.] zustehe. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage sowie das Begehren auf
Abwei-sung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt:

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4

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Die Beklagte habe das Vertragsverhältnis gemäß §
627 Abs.
1 [X.] wirksam gekündigt. Bei der Durchführung von internen Revisionsarbeiten [X.] es sich um Dienste höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens über-tragen zu werden pflegen. Es liege kein -
dem Kündigungsrecht nach §
627 Abs.
1 [X.] entgegenstehendes
-
dauerndes Dienstverhältnis mit festen [X.] vor. Ein "dauerndes
Dienstverhältnis"
setze voraus, dass die [X.] (Arbeitskraft) der Klägerin zu einem erheblichen Teil in Anspruch genommen werde; daran fehle es, wenn
durch die versprochene Dienstleistung (in einem größeren Unternehmen)
die [X.] von nur zwei Mitarbei-tern lediglich zu jeweils etwa einem Zehntel gebunden werde. Zudem sei keine Vereinbarung "fester Bezüge"
erfolgt. Dies
erfordere
eine
Vergütung,
die ihrem Umfang nach die Grundlage für die wirtschaftliche Existenz des Dienstverpflich-teten
bilden könne und in diesem Sinne "erheblich"
sei, wobei maßgeblich auf die Verhältnisse der Klägerin als dienstverpflichtetes
Unternehmen, nicht hin-gegen auf die Verhältnisse der konkret für die Dienstleistung eingesetzten [X.] der Klägerin, abgestellt werden müsse.
Für die Klägerin seien jährliche Einnahmen (Umsatzerlöse) von 63.000

i-gen Erheblichkeit. Überdies sei von dem Vertragsverhältnis der Parteien auch nicht die konkrete wirtschaftliche Existenz eines Mitarbeiters der Klägerin be-troffen. Hiernach
sei dem Schutz der Entschließungsfreiheit des
Dienstberech-tigten der Vorrang einzuräumen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Ohne Rechts-fehler
hat das Berufungsgericht einen Vergütungsanspruch der Klägerin 7
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(§§
611, 615 [X.]) verneint, weil die Beklagte
das Vertragsverhältnis gemäß §
627 Abs.
1 [X.] wirksam gekündigt habe.

1.
Zu Recht
hat das Berufungsgericht die Vereinbarung über die [X.] der internen Revision in den [X.] Standorten des
Unternehmens
der Beklagten als einen Vertrag über die Leistung höherer Dienste angesehen, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Hiergegen erhebt die Revision auch keine Einwände.

Bei der Beurteilung, ob ein Dienstverhältnis der vorbezeichneten Art vor-liegt, kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, entscheidend darauf an, ob die versprochenen
qualifizierten
Dienste im Allgemeinen, ihrer Art nach, nur kraft besonderen Vertrauens in die Person des [X.] übertragen werden; hierbei ist auf die typische Lage, nicht auf das im konkreten Einzelfall entgegengebrachte Vertrauen abzustellen ([X.], Urteil vom 18.
Okto-ber 1984 -
IX
ZR 14/84, NJW 1986, 373 mwN; [X.], 116, 117). Das von §
627 Abs.
1 [X.] vorausgesetzte generelle persönliche Vertrauen kann auch dann vorliegen, wenn es sich bei dem [X.] -
wie hier
-
um eine juristische Person handelt (Senatsurteil vom 8.
Oktober 2009 -
III
ZR 93/09, [X.], 150, 152 Rn.
19 mwN; vgl. auch Senatsurteil vom
9.
Juni 2011
-
III
ZR 203/10, BeckRS 2011, 16921, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgese-hen). Letzteres kommt insbesondere in den Fällen in Betracht, in denen die Dienstleistung den persönlichen Lebens-
oder Geschäftsbereich des Dienstbe-rechtigten betrifft
und daher in besonderem Maße Diskretion erfordert ([X.]/[X.], 5.
Aufl., §
627
Rn.
2 und 19), so etwa dann, wenn der Dienstverpflichtete im Rahmen einer steuerberatenden oder wirtschaftsprüfen-den Tätigkeit Einblick in die Geschäfts-, Berufs-, Einkommens-
und Vermö-gensverhältnisse des Dienstberechtigten erlangt (s. dazu [X.], Urteile vom 8
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31.
März 1967
-
VI
ZR 288/64, [X.]Z 47, 303, 305
f; vom 19.
November 1992
-
IX
ZR 77/92, NJW-RR 1993, 374 mwN und vom 11.
Februar 2010 -
IX
ZR 114/09, [X.], 1520, 1521 Rn.
9 mwN). Bei der Beauftragung mit derarti-gen
Dienstleistungen legt der
Dienstberechtigte typischerweise einen gesteiger-ten Wert auf die persönliche Zuverlässigkeit, Loyalität und Seriosität des [X.]; beauftragt er eine juristische Person, so bezieht sich sein damit verbundenes persönliches
Vertrauen
auf eine entsprechende Auswahl, Zusammensetzung und Überwachung ihrer Organe und Mitarbeiter.

2.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des
Beru-fungsgerichts, bei dem Vertrag zwischen den Parteien handele es sich nicht um
ein dauerndes
Dienstverhältnis mit festen Bezügen.

a) Entgegen der Ansicht der Revision
genügt es für die in §
627 Abs.
1 [X.] geregelte negative Voraussetzung des Kündigungsrechts nicht, dass nur eines der Merkmale
"dauerndes Dienstverhältnis"
und "feste Bezüge"
erfüllt ist; vielmehr müssen beide Merkmale -
kumulativ
-
vorliegen, weil sie als gemein-schaftliche Bestandteile der negativen Voraussetzung und aufeinander bezogen zu verstehen sind.
Dies entspricht der Rechtsprechung des [X.] ([X.], 29; 146, 116, 117), des [X.] (s. etwa [X.], Urteile vom 31.
März 1967 aaO S.
305 und vom 13.
Januar 1993 -
VIII
ZR 112/92, NJW-RR 1993, 505) und des [X.] ([X.], NJW 2006,
3453, 3454 Rn.
10) sowie der nahezu einhelligen Ansicht im Schrifttum (Bamber-ger/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl.,
§ 627 Rn.
5; [X.], [X.], 13.
Aufl.,
§
627 Rn.
5; s. auch MünchKomm[X.]/[X.] aaO Rn.
12 und [X.]/
Preis, [X.] [2002], §
627 Rn.
17, die freilich eine teleologische Reduktion des §
627 Abs.
1 [X.] für bestimmte Fälle erwägen, in denen
ein dauerndes Dienstverhältnis ohne feste Bezüge vereinbart worden ist).
Die Notwendigkeit 10
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der Erfüllung
beider Merkmale ergibt sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbe-stimmung ("dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen"), der [X.] (in den Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch sind als Beispiele für ein "dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen"
die
Tätigkeiten
des Leibarztes, [X.] und
Syndikus
genannt; Mugdan
II
S.
913, 1256) und dem Zweck des Kündigungsrechts in §
627 Abs.
1 [X.]. Die-ser besteht darin, dass die Freiheit der persönlichen Entschließung eines jeden Vertragsteils bei ganz auf persönliches Vertrauen ausgerichteten Dienstverhält-nissen im weitesten Ausmaß gewährleistet werden soll; die [X.] des
Dienstberechtigten tritt nur
dort zurück, wo der Dienstverpflichtete auf längere Sicht eine ständige Tätigkeit zu entfalten hat und hierfür eine auf Dauer vereinbarte feste Entlohnung erhält, so dass auf dessen Seite ein schutzwürdi-ges und überwiegendes Vertrauen auf Sicherung seiner wirtschaftlichen Exis-tenz begründet wird
(s. [X.], Urteile vom 18.
Oktober 1984 aaO; vom 13.
Ja-nuar 1993 aaO S.
506 und vom 11.
Februar 2010 aaO S.
1521 Rn.
19
f; [X.]
aaO S.
3454 Rn.
17).

b) Bei der näheren Bestimmung dessen, was unter einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu verstehen ist, ist neben dem [X.] und der Verkehrsauffassung ([X.], Urteil vom 31.
März 1967 aaO S.
305; MünchKomm[X.]/[X.] aaO Rn.
13; [X.]/Preis aaO Rn.
15) der
Gesetzeszweck
der Gewährleistung der persönlichen [X.] einerseits und des Schutzes des Vertrauens auf Sicherung der wirtschaftli-chen Existenz durch eine auf Dauer vereinbarte feste Entlohnung andererseits maßgeblich zu berücksichtigen.

Hiernach muss ein Dienstverhältnis, um ein "dauerndes"
zu sein, die [X.] des Verpflichteten zwar nicht vollständig oder hauptsächlich in 12
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Anspruch nehmen; es setzt auch keine [X.] und wirtschaftliche Abhängigkeit des Verpflichteten voraus (Senatsurteil vom 9.
März 1995 -
III
ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1059; [X.], Urteile vom 31.
März 1967 aaO S.
306; vom 8.
März 1984 -
IX
ZR 144/83, [X.]Z 90, 280, 282
f; vom 1.
Februar 1989
-
IV
ZR 354/87, [X.]Z 106, 341, 346
und
vom 19.
November 1992 aaO; [X.] aaO S.
3454 Rn.
16).
Allerdings muss eine gewisse persönliche Bindung zwi-schen den Vertragsparteien bestehen, an der es fehlt, wenn ein Dienstleis-tungsunternehmen seine Dienste einer großen, unbestimmten und unbegrenz-ten Zahl von Interessenten anbietet
(Senatsurteil vom 9. März 1995 aaO; [X.], Urteil vom 1.
Februar 1989 aaO; MünchKomm[X.]/[X.] aaO Rn.
15).
Dementsprechend ist es, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, im Regelfall erforderlich, dass das Dienstverhältnis die sachlichen und persönli-chen Mittel des [X.] nicht nur unerheblich beansprucht (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Februar 2010 aaO S.
1522 Rn.
27). Der grundlegende Ge-danke, dass das "dauernde Dienstverhältnis"
eine gewisse wirtschaftliche Er-heblichkeit und persönliche Bindung für den [X.] mit sich brin-gen muss, um ein schützenswertes und überwiegendes Vertrauen auf seiner Seite begründen zu können, spiegelt sich auch in
dem Erfordernis der [X.] "fester Bezüge"
wider. Hierzu bedarf es der Festlegung einer Regelver-gütung, mit der ein in einem dauernden Vertragsverhältnis stehender Dienst-verpflichteter als nicht unerheblichen Beitrag zur Sicherung seiner wirtschaftli-chen Existenz rechnen und planen darf (s. dazu [X.], Urteile vom 19.
Novem-ber 1992 aaO S.
375; vom 13.
Januar 1993 aaO; vom 23.
Februar 1995 -
IX
ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1430 und vom 11.
Februar 2010 aaO S.
1521 Rn.
20; [X.], 116, 117).

c) Diese Maßgaben hat das Berufungsgericht bei der ihm obliegenden tatrichterlichen
Würdigung ([X.], Urteil vom 31.
März 1967 aaO S.
305; RGZ 14
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146, 116, 117)
beachtet. Angesichts der Größe des von der Klägerin [X.],
des vergleichsweise geringen Umfangs der Inanspruchnahme seiner
persönlichen und sachlichen Mittel sowie der [X.] der vereinbarten Vergütung hat es das für ein "dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen"
im Sinne von §
627 Abs.
1 [X.] erforderliche gewisse Maß an wirtschaftlicher Erheblichkeit und persönlicher Bindung, welches mit dem Dienstvertragsverhältnis für die Klägerin verbunden sein muss, verneint und mithin der Entschließungsfreiheit der Beklagten gegenüber dem Vertrauen der Klägerin auf die Fortsetzung des Dienstverhältnisses und die Erzielung der ver-abredeten Einkünfte den Vorrang eingeräumt. Dies ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden
und hiergegen bringt die Revision auch nichts Konkretes vor.

[X.]

[X.]

[X.]

[X.]
Tombrink
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.09.2010 -
13 O 43/10 -

OLG Bamberg, Entscheidung vom 09.03.2011 -
8 [X.] -