Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2014, Az. III ZR 101/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
[X.] ZR 101/14

Verkündet am:

13. November 2014

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

BGB § 627 Abs. 1; [X.] § 8 Abs. 1 Satz 2
Zur Kündigung eines Vertrags über betriebsärztliche Leistungen nach §
627 Abs.
1 BGB.
[X.], Urteil vom 13. November 2014 -
[X.] ZR 101/14 -
LG [X.]

[X.]

-

2

-

Der [X.].
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 2014
durch den Vizepräsidenten [X.] sowie [X.]
[X.], [X.], [X.] und Reiter

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 85. Zivilkammer
des [X.] vom 28.
Januar 2014 wird [X.].

Die Klägerin trägt die Kosten des [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien -
die Klägerin
ist von Beruf Internistin und Betriebsärztin; die Beklagte betreibt ein zahntechnisches Labor in B.

-
streiten um die Wirk-samkeit der Kündigung einer Vereinbarung über betriebsärztliche Leistungen
und insoweit um die Anwendbarkeit von §
627 Abs.
1 BGB.

Die Parteien schlossen unter dem 1.
Juli 1994 einen Vertrag über die "arbeitsmedizinische Betreuung und Beratung nach den Anforderungen des [X.]es vom 12. Dezember 1973". Zu den Aufgaben der Klägerin hieß es näher in Ziffer
II:

1
2
-

3

-

"1.
Der Betriebsarzt nimmt die Aufgaben wahr, die sich für einen Be-triebsarzt aus dem [X.] ([X.]) ergeben. [X.] ist insbesondere inhaltlich §
3 des [X.].

In der Ausübung seiner arbeitsmedizinischen Tätigkeit ist er wei-sungsfrei und nur dem Gesetz unterworfen.

2.
Außer den im §
3 [X.] genannten
Aufgaben werden vom Betriebs-arzt auf Anforderung des Arbeitgebers Untersuchungen nach den "Berufsgenossenschaftlichen Grundsätzen für arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen"
durchgeführt.

3.
Seine Aufgaben gemäß [X.] und Punkt
2 erfüllt der Betriebsarzt im Rahmen der Einsatzzeiten, die sich aus der geltenden [X.]"
für den Arbeitgeber ergeben.

Einstellungsuntersuchungen sind nicht auf die Einsatzzeit anzurech-nen.

4.
Außer den schon genannten Aufgaben kann der Betriebsarzt für den Arbeitgeber ärztliche Leistungen nach anderen Rechtsnormen er-bringen. Hierzu können z.B. gehören:
[X.], Behindertengesetz, Bundesseuchenge-setz, bestimmte Schutzimpfungen, Röntgenverordnung, [X.].
Diese Leistungen sind nicht auf die Einsatzzeit anzurechnen.

...

5.
Zur Wahrung der Aufgaben im Betrieb besucht der Betriebsarzt in regelmäßigen Abständen den Betrieb, wobei die Termine jeweils zwischen der Firma und dem Betriebsarzt abgestimmt werden.

"

Die Vergütung der Klägerin war in Ziffer VI und dem dort in Bezug ge-nommenen "Honorarvertrag"
wie folgt geregelt:

"
VI.
Vergütung

Für die vereinbarten Einsatzstunden zahlt der Arbeitgeber ein Stundenhonorar. Dieses wird entsprechend der Betriebsspezifik in der Honorarvereinbarung geregelt. Die Honorarvereinbarung ist 3
-

4

-

Bestandteil des Vertrages. Für zusätzliche vereinbarte Aufgaben, d.h. Aufgaben, die nicht durch das [X.] und die sich aus der [X.] "[X.]"
ergebenden Einsatzzeiten geregelt sind, wird ein Zusatzhonorar entsprechend dem Stundensatz vereinbart bzw. für Untersuchungen die Gebührenordnung für Ärzte ([X.]) in der [X.] gültigen Fassung angewendet.

Honorarvertrag

Art der Berufsgruppe
Einsatzzeit pro AN
Summe der
und Zahl d. Arbeitnehm.
pro Jahr
Einsatzzeit

Zahntechniker
Zahnt.Hilfskräfte

64

0,4 Stdn

25,6 Stdn

Gesamteinsatzzeit pro Jahr in Stunden

25,6 Stdn

Pro Einsatzstunde des Betriebsarztes wird ein Stundenhonorar von 200,00
DM vereinbart.

Bei gegebenem Anlass
werden dem Betrieb Kostensteigerungen [X.] mitgeteilt und neu verhandelt. Ansonsten bleibt der Stundensatz für jeweils ein weiteres Jahr gültig. Entscheidende Veränderungen der [X.] (+/-
15
%) teilt der Arbeitgeber jährlich bis Ende des Mo-nats Januar mit oder bestätigt die Beschäftigtenzahl schriftlich.

[X.] (ohne Mehrwertsteuer):

Gesamtzeit 25,6 Stunden x 200,00
DM/Std. = 5.120,00
DM

Das Honorar ist
in 4 Vierteljahresraten nach Rechnungslegung jeweils bis zum letzten Kalendertag des laufenden Monats zu entrichten.

Mit dem Honorar sind folgende Leistungen und Kosten abgegolten:

-

5

-

Alle Leistungen des Betriebsarztes entspr. dem Aufgabenkatalog des
[X.] sowie Vorsorgeuntersuchungen, die Bestandteil der Einsatzzeiten sind (siehe Vertrag).

Kosten für Untersuchungen außerhalb der Einsatzzeit (z.B. Einstellungs-untersuchungen, Impfungen) regeln sich nach der Gebührenordnung für Ärzte ([X.])."

Nach Ziffer VII galt der Vertrag ab 1.
Juli 1994 für zwölf
Monate. Er ver-längerte
sich jeweils um ein weiteres Jahr, soweit er nicht von einem der beiden Vertragspartner sechs
Monate vorher schriftlich gekündigt wurde.

Mit Schreiben vom 5.
September 2011 kündigte die Beklagte den Vertrag zum 30.
September 2011. Das Honorar für das dritte Quartal 2011 zahlte sie nicht.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigung sei nach Ziffer [X.] erst zum 30. Juni 2012 wirksam, sodass ihr für die [X.] vom 1.
Juli 2011 bis zum 30. Juni 2012 noch ein Honorar von
2.045,0,4 Stunden Einsatzzeit pro Jahr x 200 DM = 4.000 DM) zustehe. Das Amtsge-richt hat -
unter Abweisung der weitergehenden Klage
-
die Beklagte zur [X.] lediglich der Vergütung für das dritte Quartal 2011 und zur Erstattung ent-sprechend anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt. Die Beru-fung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Hiergegen richtet sich die vom Be-rufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

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6

-

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

Nach Auffassung des [X.] steht der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vergütung zu, da der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag wirksam zum 30.
September 2011 gekündigt worden sei.
Ein Betriebsarzt leiste Dienste höherer Art
im Sinne von §
627 Abs.
1 BGB. Zwischen den Parteien
habe auch kein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen bestanden. Zum einen habe sich die Höhe des Honorars der Klägerin nach der Anzahl der Beschäftigten
bei der [X.] gerichtet und sei damit von einer sich verändernden Größe abhängig gemacht worden. Zum anderen hätten gegebenenfalls zusätzlich auf gesonderte Anforderung hin zu erbringende Leistungen variabel vergütet werden sollen; für Tätigkeiten außer-halb der Einsatzzeit oder für die Durchführung weitergehender Untersuchungen sei zum Beispiel
die Anwendung der Gebührenordnung für Ärzte vereinbart ge-wesen. Die Klägerin habe auch als Betriebsärztin in fachlicher und persönlicher Hinsicht eine besondere
Vertrauensstellung innegehabt. Eine solche bestehe nicht nur unmittelbar im Verhältnis zwischen Arzt und Patient. Vielmehr müsse die Bedeutung des Arztes für die Arbeitssicherheit im Betrieb berücksichtigt werden. Eine
Vertrauensstellung
könne insoweit auch im "Dreiecksverhältnis"
zwischen Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Betriebsarzt vorliegen. Der [X.] bediene sich des Betriebsarztes zur Erfüllung seiner Fürsorgepflicht gegen-über seinen Mitarbeitern. Dies begründe dessen
besondere,
vom wechselseiti-gen Vertrauen
geprägte Position.
Es seien letztlich auch keine Umstände er-7
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-

sichtlich, wonach das Kündigungsrecht der [X.] aus § 627 BGB ausge-schlossen sei.

II.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand.

Nach §
627 Abs.
1 BGB ist bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeits-verhältnis im Sinne des §
622 BGB darstellt, eine fristlose Kündigung auch oh-ne Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste
höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.

1.
Das
Berufungsgericht
ist
zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Klägerin übernommenen Aufgaben solche Dienste
darstellen.
Denn die Tä-tigkeit eines Arztes fällt typischerweise unter §
627 Abs.
1 BGB (so bereits [X.], Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das [X.], [X.], S.
913; siehe auch [X.], Urteil vom 18. Oktober 1984
-
IX ZR 14/84, NJW 1986, 373, 374).
Zwar erbringt der Betriebsarzt ärztliche Behandlungsleistungen nur im Verhältnis zu den Betriebsangehörigen
und nicht zu seinem Vertragspartner (Arbeitgeber). Auch kann seine Tätigkeit im Einzel-fall in einem Spannungsverhältnis zu
den Vorstellungen des Arbeitgebers über die zum Arbeitsschutz und zur Arbeitssicherheit notwendigen Maßnahmen ste-hen. Diese von der Revision betonten Besonderheiten rechtfertigen es aber nicht, die Stellung des Betriebsarztes anders zu bewerten.
Vielmehr leistet auch dieser nach Maßgabe der folgenden Ausführungen Dienste höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
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a) Dienste höherer Art können solche
sein, die besondere Fachkenntnis, Kunstfertigkeit oder wissenschaftliche Bildung voraussetzen ([X.] aaO S.
912) oder die den persönlichen Lebensbereich betreffen (vgl. nur [X.], Urteil vom 24. Juni 1987 -
IVa [X.], NJW 1987, 2808 zum Ehe-
oder Partner-schaftsvermittler; [X.], Urteil vom 9. Juni 2011 -
[X.] ZR 203/10, NJW 2011, 2955 Rn. 17 f zum ambulanten Pflegedienst). Zu [X.]n dürfen nur sol-che Personen bestellt werden, die berechtigt sind, den ärztlichen Beruf auszu-üben, und die über die zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben erforder-liche arbeitsmedizinische Fachkunde verfügen (§ 4 [X.]). Ein [X.] insoweit unzweifelhaft Dienste höherer Art.

b) Diese werden aufgrund besonderen Vertrauens übertragen. Hiermit ist gemeint, dass sich das Vertrauen über die fachliche Kompetenz
hinaus auch auf die Person des Vertragspartners erstreckt. Der
Ausführung der Tätigkeit muss insoweit eine persönliche Beziehung (Bindung) zwischen den Vertrags-partnern
zugrunde liegen
([X.] aaO; siehe auch [X.], Urteile
vom 9. März 1995 -
[X.] ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1059 und vom 19. November 1998
-
[X.] ZR 261/97, NJW 1999, 355, 356). Hierbei kommt es allerdings nicht darauf an, ob im konkreten Fall diese Voraussetzung vorliegt, sondern ob die Dienste im Allgemeinen, ihrer Art nach, nur infolge
besonderen Vertrauens übertragen zu werden
pflegen (vgl. nur [X.], Urteil vom 18. Oktober 1984 aaO S. 373;
[X.], Urteil vom 22. September 2011 -
[X.] ZR 95/11, NJW 2011, 3575 Rn. 9; siehe auch bereits [X.], 116, 117).

Diese Voraussetzung ist bei gesundheitsbezogenen Diensten regelmä-ßig erfüllt (vgl. nur [X.], Urteil vom 9. Juni 2011
aaO Rn. 17 f). Dies gilt auch für den Betriebsarzt. Dessen Funktion besteht in erster Linie
darin, den Arbeit-12
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geber beim Arbeitsschutz und bei der Unfallverhütung zu unterstützen
(§ 1 Abs.
1 Satz 2 [X.]). Insoweit soll erreicht werden, dass die diesen Zielen die-nenden Vorschriften den besonderen Verhältnissen des Betriebs entsprechend angewandt werden, gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnisse verwirklicht werden können und letztlich die dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung dienenden Maßnahmen einen hohen Wirkungsgrad erreichen
(§
1 Abs.
1 Satz
3 [X.]).
Hierbei hat der Betriebsarzt nach §
3 Abs.
1 Satz
2 [X.] insbe-sondere die Aufgabe,

"1.
den Arbeitgeber und die sonst für den
Arbeitsschutz und die Unfall-verhütung verantwortlichen Personen zu beraten, insbesondere bei

a)
der Planung, Ausführung und Unterhaltung von Betriebsanlagen und von [X.] und sanitären Einrichtungen,
b)
der Beschaffung von technischen Arbeitsmitteln und der [X.] von Arbeitsverfahren und Arbeitsstoffen,
c)
der Auswahl und Erprobung von [X.],
d)
arbeitsphysiologischen, arbeitspsychologischen und sonstigen ergonomischen sowie arbeitshygienischen Fragen, insbesondere des Arbeitsrhythmus, der Arbeitszeit und der Pausenregelung, der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsablaufs und der [X.],
e)
der [X.]"
im Betrieb,
f)
Fragen des [X.] sowie der Eingliederung und Wiedereingliederung Behinderter in den Arbeitsprozeß,
g)
der Beurteilung der Arbeitsbedingungen,

2.
die Arbeitnehmer zu untersuchen, arbeitsmedizinisch zu beurteilen und zu beraten sowie die Untersuchungsergebnisse zu erfassen und auszuwerten,

3.
die Durchführung des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung zu beobachten und im Zusammenhang damit

-

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-

a)
die Arbeitsstätten in regelmäßigen Abständen zu begehen und festgestellte Mängel dem Arbeitgeber oder der sonst für den Ar-beitsschutz und die Unfallverhütung verantwortlichen Person mitzuteilen, Maßnahmen zur Beseitigung dieser Mängel vorzu-schlagen und auf deren Durchführung hinzuwirken,
b)
auf die Benutzung der [X.] zu achten,
c)
Ursachen von arbeitsbedingten Erkrankungen zu untersuchen, die Untersuchungsergebnisse zu erfassen und auszuwerten und dem Arbeitgeber Maßnahmen zur Verhütung dieser Erkrankun-gen vorzuschlagen,

4.
darauf hinzuwirken, daß sich alle im Betrieb Beschäftigten den An-forderungen des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung entspre-chend verhalten, insbesondere sie über die Unfall-
und Gesundheits-gefahren, denen sie bei der Arbeit ausgesetzt sind, sowie über die Einrichtungen und Maßnahmen zur Anwendung dieser Gefahren zu belehren und bei der Einsatzplanung und Schulung der Helfer in "Erster Hilfe"
und des medizinischen Hilfspersonals mitzuwirken."

Bei dieser wichtigen Arbeit ist der Betriebsarzt, wie vorliegend auch aus-drücklich geregelt,
unabhängig (weisungsfrei)
und
nur seinem Gewissen unter-worfen
(§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 [X.]). Entgegen der Auffassung der Revision spricht dies nicht gegen die Annahme einer Vertrauensstellung, da den von §
627 BGB erfassten Rechtsbeziehungen "die Weisungsgebundenheit imma-nent"
sei, sondern im Gegenteil
für eine solche. Denn gerade angesichts der von Weisungen freien Stellung des Betriebsarztes muss sich der Arbeitgeber darauf verlassen könne, dass dieser seine herausgehobene Position ("Stabs-stellung im Betrieb"; vgl. [X.]/Nöthlichs, Sicherheitstechnik, Band II Teil
1 Arbeitsschutz und Arbeitssicherheit, bearb. v. [X.]/[X.], Erl.
6.1 und 6.2 zu § 8 [X.] mwN) korrekt ausübt. Dies setzt aber typischerweise ein nicht nur auf die Fachkunde des Arztes, sondern ein auch auf dessen Person gerichtetes Vertrauen voraus. Insoweit ist den von § 627 BGB erfassten Rechtsverhältnis-sen
-
wie beispielhaft die Tätigkeiten eines Arztes, Rechtsanwalts, Steuerbera-ters oder Wirtschaftsprüfers zeigen -
auch keineswegs eine [X.]
-

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-

denheit und fehlende Unabhängigkeit immanent. Vielmehr ist gerade die unab-hängige Stellung des [X.] ein wesentlicher Aspekt für die Rechtfertigung des weitreichenden Kündigungsrechts des Dienstberechtigten (vgl. nur [X.], Urteil vom 31. März 1967 -
VI [X.], [X.]Z 47, 303, 306).

Der Betriebsarzt erhält durch seine Tätigkeit Einblicke in die Betriebsab-läufe
beziehungsweise die Betriebsstruktur sowie in datengeschützte Bereiche. Auch auf diese Betriebsinterna, insbesondere auf die ihm bekannt gewordenen Geschäfts-
und Betriebsgeheimnisse,
bezieht sich seine ärztliche Schweige-pflicht (§ 8 Abs. 1 Satz 3 [X.]; siehe auch Ziffer [X.] des [X.]). Das Bestehen einer solchen Schweigepflicht ist aber gerade ein Indiz für das Vorliegen einer Vertrauensstellung (vgl.
[X.], Urteil vom 9. Juni 2011
aaO Rn. 17). Bei der Beauftragung mit derartigen Dienstleistungen legt der [X.] typischerweise einen gesteigerten Wert auf die persönliche Zuver-lässigkeit und Seriosität des [X.]. Dass die ärztliche Schweige-pflicht -
worauf die Revision verweist -
auch gegenüber dem Vertragspartner (Arbeitgeber) selbst besteht, soweit es -
über die Frage der Arbeitsplatztaug-lichkeit hinaus -
um bei der Tätigkeit gewonnene Erkenntnisse über einzelne Mitarbeiter geht, steht dem nicht entgegen.

Unter Berücksichtigung der herausgehobenen Aufgabenstellung des [X.] kann nicht zweifelhaft sein, dass betriebsärztliche Leistungen sol-che sind, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden.
Der [X.],
dass ärztliche Behandlungsmaßnahmen durch einen Betriebsarzt typi-scherweise nur
gegenüber den Betriebsangehörigen, nicht aber gegenüber
dem Vertragspartner (Arbeitgeber) erbracht werden, steht -
wobei
diese Leis-tungen im Übrigen sowieso nur einen Teil der von ihm
geschuldeten Tätigkeit ausmachen
-
dem nicht entgegen (vgl. auch zum "Kassenarztvertrag"
bereits 16
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-

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-

RG HRR 1932 Nr. 1440
und [X.], 418; siehe auch [X.] aaO S. 913 zum Kündigungsrecht, wenn die ärztlichen Dienste einem Dritten geleistet wer-den sollen). Gleiches gilt für die von der Revision betonte Möglichkeit von Inte-ressengegensätzen
der Vertragspartner.

2.
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch festgestellt, dass zwi-schen den Parteien kein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen
be-standen hat.

a) Bei der näheren Bestimmung dessen, was unter einem solchen [X.] -
beispielhaft werden bei [X.] (aaO S. 913) die Tätigkeiten des [X.], des [X.] und des Syndikus erwähnt -
zu verstehen ist, muss ne-ben dem Sprachgebrauch und der Verkehrsauffassung auch der Gesetzes-zweck der Gewährleistung der persönlichen Entschließungsfreiheit einerseits und des Schutzes des Vertrauens auf Sicherung der wirtschaftlichen Existenz durch eine auf Dauer vereinbarte feste Entlohnung andererseits maßgeblich berücksichtigt werden
(vgl. nur [X.], Urteil vom 22. September 2011 -
[X.] ZR 95/11, NJW-RR 2011, 3575 Rn. 12).

Hiernach setzt ein dauerndes Dienstverhältnis nicht voraus, dass es auf unbestimmte [X.] eingegangen wird. Vielmehr liegt ein Dauerverhältnis [X.] und gerade dann vor, wenn vertraglich eine bestimmte längere [X.] fest-gelegt wird. Aber auch eine kürzere [X.] kann ausreichen, wenn sich nicht aus der Art der übertragenen Aufgabe (z.B. Urlaubs-
oder Krankheitsvertretung; Aushilfe bei besonderem Arbeitsanfall)
eine nur vorübergehende Verbindung ergibt, sondern sich die Verpflichtung auf ständige oder langfristige Aufgaben bezieht. Insoweit kann etwa auch die Vereinbarung einer Laufzeit von nur ei-nem Jahr die Annahme eines dauernden Dienstverhältnisses rechtfertigen,
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wenn die Parteien von der Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer Verlängerung ausgehen
(vgl. nur [X.], Urteile vom 31. März 1967 -
VI [X.], [X.]Z 47, 303, 307
f; vom 8. März 1984 -
IX ZR 144/83, [X.]Z 90, 280, 282;
vom 28. [X.] 1985 -
IX ZR 92/84, NJW 1985, 2585
und vom 19. November 1992 -
IX ZR 77/92, NJW-RR 1993, 374). Deshalb stehen auch vertragliche oder gesetzliche Kündigungsrechte, bei deren Nichtausübung sich die Laufzeit eines Vertrags verlängert, dem Bestehen eines [X.] nicht entgegen (vgl. nur [X.]/Preis, BGB. Neubearbeitung 2012, § 627 Rn. 15; MüKoBGB/
Henssler, 6. Aufl., § 627 Rn. 14).
Ausreichend ist im Übrigen auch, wenn rein tatsächlich das Dienstverhältnis längere [X.] bestanden hat und damit zu einem dauernden und nicht lediglich vorübergehenden Rechtsverhältnis geworden ist (vgl. [X.], 116, 117).

Allerdings setzt der Begriff des dauerndes Dienstverhältnisses
weder eine [X.] und wirtschaftliche Abhängigkeit des Verpflichteten noch -
anders als § 617 Abs. 1 Satz 1
BGB -
voraus, dass hierdurch die Arbeitskraft des [X.] vollständig oder überwiegend in Anspruch genommen wird (vgl. nur [X.], Urteile vom 31. März 1967
aaO S. 306;
vom 1. Februar 1989
-
IVa ZR 354/89, [X.]Z 106, 341, 346;
vom 19. November 1992 aaO; [X.], Urteile
vom 9. März 1995 -
[X.] ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1059
und vom 22. September 2011 aaO Rn. 13).
Jedoch muss die Tätigkeit ein gewisses Ge-wicht haben. Insoweit ist es im Regelfall erforderlich, dass das Dienstverhältnis die sachlichen und persönlichen Mittel des [X.] zumindest nicht nur unerheblich beansprucht
([X.], Urteil vom 22. September 2011 aaO). Durch die gesetzliche Regelung soll das Vertrauen des [X.]
geschützt werden, dass ihm auf längere Sicht bestimmte, von vorne herein

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festgelegte Beträge in einem Umfang zufließen, welche (mit)
die Grundlage seines wirtschaftlichen Daseins bilden können (vgl. [X.], Urteile vom 13. Ja-nuar 1993 -
V[X.] ZR 112/92, NJW-RR 1993, 505, 506 und vom 11. Februar 2010

-
IX ZR 114/09, NJW 2010, 1520 Rn. 20; siehe auch bereits [X.], 116, 117). Deshalb bedarf es der Festlegung einer Regelvergütung, mit der ein in einem dauernden Vertragsverhältnis stehender Dienstverpflichteter als nicht unerheblichen Beitrag zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz rechnen und planen darf (vgl. [X.], Urteil vom 22.
September 2011
aaO
Rn.
12
f).
In diesem Fall genießt das Vertrauen des [X.] auf seine [X.] Vorrang vor dem Schutz der Entschließungsfreiheit des Dienstbe-rechtigten.

Für die Annahme fester Bezüge ist allerdings nicht notwendig, dass alle Honorar-
oder Lohnbestandteile in diesem Sinn fest sind. Es genügt, wenn ver-traglich ein festes Mindesthonorar vereinbart ist, auch wenn die darüber hin-ausgehenden Vergütungsansprüche nicht bestimmt sind (vgl. [X.], Urteil vom 13. Januar 1993 aaO; siehe auch Urteil vom 19. November 1992 aaO [X.]; [X.] aaO); nicht ausreichend ist dagegen, wenn im Rahmen eines umfassen-den Vertragsverhältnisses (hier: [X.]) lediglich für einen [X.] (hier: Lohn-
und Finanzbuchhaltung) eine Pauschalvergütung vereinbart wird (vgl. [X.], Urteil vom 11. Februar 2010 aaO Rn. 22).

b) Diese Maßgaben hat das Berufungsgericht bei der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung nicht verkannt. Es ist rechtsfehlerfrei davon [X.], dass zwar ein dauerndes Dienstverhältnis, aber keine festen Bezüge vorliegen. Soweit
die Klägerin bestimmte zusätzliche Leistungen nur auf Anfor-derung und außerhalb der sogenannten Einsatzzeiten zu erbringen hatte, [X.] diese nach Stundenlohn oder nach der Gebührenordnung für Ärzte abzu-22
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rechnen, so dass
in
diesem Umfang ohnehin nicht von feststehenden Honorar-einnahmen gesprochen werden kann. Das der Klägerin im Rahmen der Ein-satzzeiten zu zahlende "Grundhonorar"
knüpfte an die Beschäftigtenzahl bei der [X.] und damit an eine variable Größe an. Die Höhe des Honorars stand auch insoweit nicht von vorneherein fest.

Dieser Wertung steht auch der Einwand der Revision
nicht entgegen, das Honorar der Klägerin müsse deshalb als fest angesehen werden, weil es aufgrund pauschalierter Stundenzahlen kalkuliert wurde und sich die [X.] nach den Verhältnissen der [X.] zu Jahresbeginn gerichtet habe und "von da an fest lag". Von einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen kann dann nicht gesprochen werden, wenn die Bezüge nur für 1 Jahr fest sind, im Übrigen aber jährlich -
je nach der Mitarbeiterzahl -
schwanken. Überdies
ist vorliegend auch
nicht ersichtlich,
dass die von der Klägerin
im Rahmen der Ein-satzzeiten (0,4 Stunden pro Mitarbeiter pro
Jahr) geschuldete Tätigkeit ihre
sachlichen und persönlichen Mittel nicht nur unerheblich beansprucht hat [X.] die ihr
daraus zufließenden finanziellen Einnahmen (
nicht unerheblichen Beitrag zu
ihrer Exis-tenzgrundlage geliefert haben.

3.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch nicht davon auszugehen, dass das Kündigungsrecht aus §
627 BGB ausgeschlossen wurde.

Allerdings kann -
ungeachtet des Umstands, dass es sich bei dem Recht zur fristlosen Kündigung um eine zum Wesen der von § 627 BGB erfassten
Vertrauensverhältnisse gehörende Regelung handelt -
diese (auch konkludent) abbedungen
werden. Hierzu bedarf
es jedoch des klaren und bestimmten Aus-drucks eines entsprechenden Parteiwillens, dessen Vorhandensein nicht allein
24
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16

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aus dem Umstand hergeleitet werden kann, dass im Vertrag eine feste Laufzeit vorgegeben ist ([X.] 80, 29 f; [X.], Urteile vom 13. Dezember 1990 -
[X.] ZR 333/89, [X.], 604, 606 und vom 5. November 1998 -
[X.] ZR 226/97, NJW 1999, 276, 278). Gleiches gilt auch für eine die vertragliche Laufzeit ergänzen-de Regelung, wonach sich die Laufzeit verlängert, soweit nicht innerhalb [X.] Fristen
gekündigt wird. Denn fallen Verträge mit kürzeren Laufzeiten unter den Begriff des dauernden Dienstverhältnisses, wenn eine Verlänge-rungsmöglichkeit besteht, kann dies nicht gleichzeitig als [X.] gewürdigt werden. Regelungen über eine fristgebundene ordentliche Kündigung lassen deshalb für sich gesehen noch nicht den Schluss zu, die Parteien hätten auf ihr wechselseitiges Kündigungsrecht nach § 627 BGB bewusst verzichtet. Vielmehr bedarf es der Feststellung weitergehender Umstände, um diese
An-nahme zu rechtfertigen
(vgl. hierzu etwa [X.], 416, 417; [X.] aaO).

Dies stellt auch die Revision zu Recht nicht in Frage. Allerdings sieht die Klägerin einen solchen Umstand in §
8 Abs.
1 Satz
2 [X.]. Diese Vorschrift erfordere
im Fall eines auf bestimmte [X.] abgeschlossenen Vertrags die An-nahme einer konkludenten Abbedingung des § 627 BGB. Die Vereinbarung ei-ner festen Laufzeit diene ersichtlich dazu, dem Betriebsarzt gegenüber seinem Auftraggeber die Unabhängigkeit zu verschaffen, die er zur
Erfüllung seiner Aufgaben benötige. Diese werde ihm jedoch nicht gewährt, wenn der [X.] das Vertragsverhältnis jederzeit kündigen und sich auf diese Weise ei-nes ihm missliebig gewordenen Arztes entledigen könne.

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17

-

Dem vermag der [X.] nicht zu folgen. §
8 Abs.
1 Satz
2 [X.] bestimmt, dass [X.] (und Fachkräfte für Arbeitssicherheit) wegen der Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben nicht benachteiligt werden dürfen. Diese [X.] ist durch Art.
2 Nr.
5 des Gesetzes zur Umsetzung der [X.] und weiterer Arbeitsschutz-Richtlinien
vom 7.
August 1996 (BGBl.
I S. 1246) in das [X.] eingefügt worden. Die Regelung normiert insoweit in Umsetzung von Art.
7 Abs.
2 Unterabs.
1 der Rahmenrichtlinie Arbeitsschutz ein allgemeines Benachteiligungsverbot für die [X.] (vgl. BT-Drucks. 13/3540 S.
22). Die Rahmenrichtlinie Arbeits-schutz (Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12.
Juni 1989 über die [X.] von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheits-schutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, ABl. EG Nr.
L 183 S.
1) bestimmt hinsichtlich der mit Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenver-hütung beauftragten Dienste
in Art. 7:

"(1)
Unbeschadet seiner Pflichten nach den Artikeln
5 und 6 benennt der Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer, die er mit Schutz-maßnahmen und Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefah-ren im Unternehmen bzw. im Betrieb beauftragt.

(2)
Den benannten Arbeitnehmern dürfen durch ihre Schutztätigkeiten und ihre Tätigkeiten zur Verhütung berufsbedingter Gefahren keine Nachteile entstehen.

Die benannten Arbeitnehmer müssen, um den sich aus dieser Richt-linie ergebenden Verpflichtungen nachkommen zu können, über die entsprechende [X.] verfügen.

(3)
Reichen die Möglichkeiten im Unternehmen bzw. im Betrieb nicht aus, um die Organisation dieser Schutzmaßnahmen und Maßnah-men zur Gefahrenverhütung durchzuführen, so muss der Arbeitgeber außerbetriebliche Fachleute (Personen oder Dienste) hinzuziehen. "

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Hieraus folgt, dass sich Art.
7 Abs.
2
Unterabs. 1
der Richtlinie nur auf im eigenen Betrieb des Arbeitgebers beschäftigte Arbeitnehmer und nicht auf ei-nen externen Betriebsarzt bezieht.
Allerdings hat § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] diese Differenzierung
nicht
übernommen.
Deshalb darf auch der
Honorararzt nicht wegen der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe benachteiligt werden. [X.] folgt aber nicht, dass der dienstberechtigte Unternehmer bei der Wahrneh-mung der ihm von Gesetzes wegen zustehenden Kündigungsmöglichkeiten Einschränkungen unterworfen wäre. Dies zeigt ein Vergleich von § 8 [X.] mit §
58 [X.] In § 58 Abs. 2 BImschG wird über das auch dort geltende all-gemeine Benachteiligungsverbot (§ 58 Abs. 1 BImSchG) hinaus ausdrücklich bestimmt, dass die Möglichkeit der Kündigung des als Arbeitnehmer in einem Betrieb beschäftigten Immissionsschutzbeauftragten an das Vorliegen eines wichtigen Grundes geknüpft ist.

4.
Einschränkungen enthält das [X.] allerdings derge-stalt, dass -
insoweit weniger weitgehend als bei der Abberufung eines ange-stellten Betriebsarztes, die nur mit Zustimmung des Betriebsrats erfolgen darf -
vor der Entpflichtung eines freiberuflich tätigen Arztes der Betriebsrat zu hören ist (§ 9 Abs. 3 Satz 3 [X.]).

Dazu, dass
im Betrieb der [X.]
überhaupt
ein Betriebsrat besteht oder
aber ein bestehender Betriebsrat
vor der Kündigung nicht angehört [X.] ist, gibt es keine Feststellungen des Berufungsgerichts. Übergangenen Sachvortrag zeigt
die Revision nicht auf. Abgesehen davon hat
nach herr-schender Meinung ein Verstoß gegen das Anhörungsrecht mangels einer § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG entsprechenden Vorschrift keine Auswirkung auf das Verhältnis des Arbeitgebers zum Honorararzt (vgl. nur [X.], [X.], 14. Aufl., § 87 Rn. 587, 593; Fitting, [X.], 29
30
31
-

19

-

26. Aufl., § 87 Rn. 320; [X.]/[X.]/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 7.
Aufl., §§ 8, 9 [X.] Rn. 17).

[X.]
[X.]

[X.]

[X.]
Reiter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.10.2012 -
231 C 304/12 -

LG [X.], Entscheidung vom 28.01.2014 -
85 [X.]/12 -