Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.08.2023, Az. 5 StR 169/23

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt und [X.] getroffen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Strafausspruch hält der rechtlichen Nachprüfung in den Fällen 8 und 9 der Urteilsgründe nicht stand, weil die Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel nicht auf einer tragfähigen Beweiswürdigung beruhen.

a) Nach den Urteilsfeststellungen wiesen die gehandelten Betäubungsmittel im Fall 8 einen Wirkstoffgehalt von mindestens 65 Prozent und im Fall 9 einen von mindestens 50 Prozent auf. In der Beweiswürdigung hat das [X.] hierzu lediglich ausgeführt, dass der jeweilige Verkaufspreis der Drogen dem üblichen im „[X.]er Großhandel“ entspreche und es im Fall 9 aufgrund des geringeren Preises und Äußerungen in Textnachrichten von einer „im unteren Durchschnittsbereich liegenden Qualität des Methamphetamins“ ausgegangen sei.

b) Die im Übrigen sehr sorgfältige Beweiswürdigung des [X.]s ist insoweit lückenhaft und mithin – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Mai 2023 – 5 StR 483/22, NStZ-RR 2023, 254) – nicht rechtsfehlerfrei. Denn die Strafkammer hat nicht dargetan, auf welchem Weg und auf welcher tatsächlichen Grundlage es zu welchem Durchschnittswirkstoffgehalt gelangt ist. Ob es diesen auf 65 Prozent Metamphetaminbase geschätzt hat und auf welcher tatsächlichen Grundlage dies erfolgt sein könnte, kann der Senat aber den Urteilsgründen auch nicht in ihrem Gesamtzusammenhang entnehmen.

2. Der Strafausspruch beruht in beiden Fällen auf dem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO), weil der Schuldumfang einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des [X.] maßgeblich vom Wirkstoffgehalt der gehandelten Drogen bestimmt wird (vgl. [X.], Urteil vom 18. Januar 2023 – 5 StR 343/22, [X.], 450, 451). Es kommt damit nicht auf die vom Beschwerdeführer beanstandete Einordnung von [X.] als „harte Droge“ an (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 17. November 2011 – 3 [X.], [X.]St 57, 60, 65 f.; siehe zu Amphetamin Beschluss vom 19. Mai 2022 – 1 StR 83/22). Die Aufhebung der insofern verhängten Einzelstrafen führt zum Wegfall des Gesamtstrafenausspruchs. Die Feststellungen können mit Ausnahme derjenigen zum Wirkstoffgehalt bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO); hierzu wird das neue Tatgericht in den betreffenden Fällen ergänzende Feststellungen zu treffen haben. Die Schuldsprüche werden von dem Rechtsfehler nicht berührt. Angesichts der verkauften Mengen von 1 Kilogramm (Fall 8) und 10 Kilogramm (Fall 9) Metamphetamin kann der Senat ausschließen, dass die Grenze zur nicht geringen Menge unterschritten war.