Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2016, Az. 2 StR 450/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:090316U2STR450.15.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF

IM NAM[X.]N [X.]S VOLK[X.]S

URT[X.]IL
2 StR 450/15
vom
9.
März 2016
in der Strafsache
gegen

wegen Hehlerei u.a.

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2
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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 9.
März 2016, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],

Staatsanwalt beim [X.]

in der Verhandlung,
Staatsanwalt beim [X.]

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten B.

,

Justizhauptsekretärin

in der Verhandlung,
Justizangestellte

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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1.
Auf die Revision
der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 25. März 2015, soweit es den Angeklagten B.

betrifft, aufgehoben,
a)
soweit der Angeklagte wegen Hehlerei in fünf Fällen ver-urteilt worden ist, mit den Feststellungen zum subjektiven Tatbestand;

b)
soweit er von den Tatvorwürfen Ziffer 3 und 4 der [X.] der Staatsanwaltschaft [X.] vom 16.
Oktober 2013 freigesprochen worden
ist, mit den Feststellungen.
2.
Auf die Revision des Angeklagten B.

wird das Ur-teil des [X.] vom 25.
März 2015, soweit es ihn betrifft,
im Ausspruch über den Verfall
von Wertersatz mit den Feststellungen aufgehoben.
3.
Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer [X.] und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
4.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

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4
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten B.

unter Freispruch im Übrigen wegen Hehlerei in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und eine Verfallsentscheidung getroffen.
Mit ihrer zuungunsten des Angeklagten B.

eingelegten [X.] beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass das [X.] in den Verurtei-lungsfällen die Annahme gewerbsmäßiger Hehlerei (§
260 Abs.
1 Nr.
1 StGB) abgelehnt und den Angeklagten vom Tatvorwurf zweier weiterer Fälle der [X.], die ihm unter Ziffer 3 und 4 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft [X.] vom 16.
Oktober 2013 zur Last gelegt worden sind, freigesprochen hat. Die Revision des Angeklagten ist auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt.
Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel der Staatsan-waltschaft hat in vollem Umfang [X.]rfolg. Die Revision des
Angeklagten hat den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

I.
Das [X.] hat
Folgendes festgestellt:
1.
a)
Der Angeklagte verschaffte sich zu einem nicht näher [X.] Zeitpunkt zwischen dem 18.
Mai 2011 und Juli 2011 von einem unbekann-ten Dritten sieben Motorräder verschiedener Marken sowie Motorradbekleidung,
die

wie er wusste

aus einem in der Nacht vom 17. auf den 18.
Mai 2011
verübten [X.]inbruchsdiebstahl bei der Firma H.

in P.

stammten.

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Am 6.
Juni 2011 veräußerte der Angeklagte die Motorradbekleidung zu einem Preis von 1.800 [X.]uro an den
gesondert verfolgten

S.

. [X.]i-nes der Motorräder verkaufte
der Angeklagte im Juni 2011 zum Preis von 3.500
[X.]uro an den nicht revidierenden Mitangeklagten M.

, dem er außer-dem riet, sich über das [X.] einen passenden Karosserierahmen mit dazu-gehörigem Kfz-Brief zu besorgen, um die deliktische Herkunft des Motorrads zu verschleiern. Auf die Bitte des Mitangeklagten M.

veranlasste der Angeklag-te, dass die ursprüngliche Fahrzeugidentifikationsnummer ([X.])
entfernt und durch diejenige des neu erworbenen Karosserierahmens
ersetzt wurde. Weitere vier Motorräder veräußerte der Angeklagte am 10.
November 2012 unter [X.] des Mitangeklagten M.

zum Gesamtpreis von 8.500
[X.]uro an einen Verdeckten [X.]rmittler; ein weiteres Motorrad veräußerte er an den gesondert verfolgten

Pe.

, der den vereinbarten Kaufpreis von 2.500
[X.]uro [X.] nicht entrichtete.
b) Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt verschaffte sich der Angeklagte von einem unbekannten Dritten in Kenntnis ihrer deliktischen Her-kunft vier Motorräder, die am 7.
Oktober 2012 von unbekannten Personen bei der Firma B.

GmbH in G.

entwendet worden waren.
Am 24.
Januar 2013 veräußerte er unter Vermittlung des Mitangeklagten M.

vier der aus diesem [X.]inbruchsdiebstahl herrührenden Motorräder sowie ein aus dem [X.]inbruch bei der Firma H.

stammendes Motorrad
zum Ge-samtpreis von 14.500
[X.]uro
an einen Verdeckten [X.]rmittler. Für die Vermittlung des Geschäfts erhielt der Mitangeklagte M.

einen Betrag in Höhe von 1.250
[X.]uro, den [X.] vereinnahmte der Angeklagte B.

.
c)
Nachdem der Verdeckte [X.]rmittler gegenüber dem Mitangeklagten M.

weiteres Kaufinteresse bekundet und erklärt hatte, über einen Geldbe-6
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trag von 100.000
[X.]uro verfügen
zu können, verschaffte sich der Angeklagte B.

auf nicht näher ermittelbare Weise am 11.
März 2013 fünf Was-sermotorräder
(-)
sowie ein dreirädriges Motorrad im Gesamtwert von 108.000
[X.]uro, die in der
Nacht vom 10. auf den 11.
März bei der Firma W.

in K.

entwendet worden waren. Noch am 11.
März 2013 transpor-tierte der Angeklagte B.

die Motorräder auf das Firmengelände des Angeklagten M.

, lagerte sie dort für einen kurzen Zeitraum und [X.] sie sodann in die Lagerhalle eines Bekannten nach [X.].

.
Der Mitangeklagte M.

einigte sich mit dem Verdeckten [X.]rmittler auf einen Verkauf der Gegenstände zum Gesamtpreis von 43.000
[X.]uro. Bei Ab-wicklung des Geschäfts am 14.
Mai 2013 wurde er festgenommen und die Mo-torräder
sichergestellt.
d) Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 27.
März 2012 und dem 11.
März 2013
verschaffte sich der Angeklagte einen
Anhänger
im Wert von 7.000 [X.]uro, der in der Nacht vom 26. März auf den 27.
März 2012 bei der Firma L.

in Ha.

entwendet worden war. Der Angeklagte, der den Anhänger am 11.
März 2013 für den Transport der in K.

entwendeten [X.] nutzte, bot ihn dem Verdeckten [X.]r-mittler zum Verkauf an, der dieses Angebot jedoch ablehnte.
e) Der Angeklagte verschaffte sich zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt nach dem 29.
November 2010 einen neuen schwarzen Außenbord-motor der Firma [X.].

, der bei einem [X.]inbruchsdiebstahl in ein Lagerhaus der Spedition HH.

GmbH & Co.
KG in Ham.

zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 27.
November 2011 und dem 29.
November 2011 entwendet worden war. Der Außenbordmotor wurde am 10
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14.
Mai 2013 in der Originalverpackung auf dem Grundstück des Angeklagten sichergestellt.
2.
Das [X.] hat den Straftatbestand der Hehlerei (§
259 Abs.
1 StGB) in fünf Fällen als erfüllt angesehen, weil der Angeklagte sich die genann-ten Gegenstände in Kenntnis ihrer deliktischen Herkunft verschafft
hat. Die spä-teren [X.] hat es als mitbestrafte Nachtaten
angesehen.

Die Annahme gewerbsmäßigen Handelns im Sinne des §
260 Abs.
1 Nr.
1 StGB hat das [X.] im Wesentlichen mit der Begründung [X.], dass der Angeklagte durch den Verkauf der [X.] Gegenstände zwar , die einzelnen Geschäfte jedoch in großem zeitlichen Abstand voneinander abgewickelt und die Folgegeschäfte nur begangen habe, weil der Verdeckte [X.]rmittler Kaufinteresse bekundet hatte. Da der Angeklagte B.

über ein geregeltes [X.]inkommen aus Renten-zahlungen und Mieteinnahmen [X.] [X.]rmittler, der Verkauf des Motorrades an den Mitangeklagten M.

und der [X.]rlös aus den von dem Angeklagten M.

anderweitig verkauften für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit erforderliche Absicht, sich eine fortlaufende [X.]innahmequelle zu verschaffen, zu begründen.
Ausgehend vom Strafrahmen des §
259 Abs.
1 StGB hat das Landge-richt [X.]inzelfreiheitsstrafen zwischen einem Jahr und zwei Jahren verhängt, [X.] eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren gebildet
und über einen [X.] in Höhe von 26.050
[X.]uro den Wertersatzverfall angeordnet.
3. Von weiteren Tatvorwürfen, insbesondere von zwei weiteren, dem [X.] mit Anklageschrift der Staatsanwaltschaft [X.] vom 16.
Oktober 2013 zur Last gelegten Vergehen der Hehlerei
hat es den Angeklagten aus tat-sächlichen Gründen freigesprochen.
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II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat [X.]rfolg.
1. Die Ablehnung gewerbsmäßigen Handelns im Sinne des §
260 Abs.
1 Nr.
1 StGB
in den [X.] ist nicht tragfähig begründet.
a) Gewerbsmäßigkeit bedeutet, dass der Täter die Absicht verfolgt, sich durch die wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende [X.]innahmequelle von eini-ger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Die Wiederholungsabsicht des [X.] muss sich dabei auf dasjenige Delikt beziehen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (st. Rspr, vgl. [X.], Beschluss vom 27.
Februar 2014

1
StR 15/14, [X.], 271; Senat, Be-schluss vom 2.
Februar 2011

2
StR 511/10, [X.], 515, 516).
b)
Zwar kann bei einmaligem Sicherverschaffen mehrerer gestohlener Gegenstände aus deren
späterer
sukzessiven Veräußerung im [X.]invernehmen mit dem Vortäter, die im Falle einvernehmlichen Handelns mit dem Vortäter als Nachtat mitbestraft wäre ([X.], Beschluss vom 7.
Mai 2014

1
StR 150/14, [X.], 577; Urteil vom 3.
Juni 1975

1
StR 228/75, NJW 1975, 2109, 2110; [X.], in [X.], 12.
Aufl., §
259
Rn.
51, 107), nicht ohne Weiteres auf Gewerbsmäßigkeit geschlossen werden (vgl. Senat, aaO). Nicht erforderlich ist es jedoch, dass der Angeklagte den Betrieb eines kriminellen Gewerbes

plant
und seinen Lebensunterhalt dauerhaft ganz oder jedenfalls teilweise hierdurch bestreiten will (Fischer, StGB, 63. Aufl., Vor §
52 Rn.
61).

c) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Ablehnung gewerbsmäßigen Handelns nicht tragfähig begründet. Die insoweit angestellten Beweiserwägun-17
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gen sind lückenhaft und geben Anlass zu der Besorgnis, dass das [X.] seiner Prüfung einen unzutreffenden Bezugspunkt zugrunde gelegt hat.
Das [X.] hat auf die Veräußerungsgeschäfte des Angeklagten abgestellt und aus deren großen
zeitlichen Abstand auf das Fehlen gewerbs-mäßigen Handelns geschlossen (vgl. UA S.
69/70). Dies ist rechtsfehlerhaft.
Bezugspunkt der Prüfung gewerbsmäßigen Handelns ist

worauf der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat

nicht das Absatzgeschäft;
Bezugspunkt der Prüfung sind vielmehr die [X.] des Angeklagten. Insoweit hätte das [X.] in den Blick nehmen müssen, dass der Angeklagte sich jeweils eine Mehrzahl wertvoller Gegenstän-de beschaffte.
2. Die aus tatsächlichen Gründen erfolgten Freisprüche in den Fällen [X.] und 4 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft [X.] vom 16.
Oktober 2013 halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts. Die revisionsgericht-liche Prüfung ist darauf beschränkt, ob ihm dabei Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung lü-ckenhaft, in sich widersprüchlich oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder [X.]r-fahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewiss-heit überspannte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 6.
November 1998

2
StR 636/97, [X.]R StPO §
261 Beweiswürdi-gung
16).
b) Gemessen an diesen Maßstäben hält die Beweiswürdigung des Land-gerichts rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Beweiserwägungen sind lü-ckenhaft.
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c) Das [X.] hat
die den Angeklagten belastenden Indizien zwar
festgestellt. Die sehr knappen Beweiserwägungen lassen jedoch besorgen, dass der Tatrichter nicht erkennbar bedacht
hat, dass ein [X.] auch durch die Gesamtwürdigung mehrerer, für sich genommen nicht ausreichender Indizien geführt werden kann.
Hinsichtlich des Freispruchs vom Tatvorwurf der Hehlerei von Heizöl (Fall 3
der Anklage) hat es deshalb allein auf den Umstand abgestellt, dass das beim Angeklagten sichergestellte Heizöl aufgrund seiner stofflichen Zusammensetzung nicht zweifelsfrei dem [X.] hat
zuge-ordnet werden können. Hinsichtlich des Freispruchs vom Tatvorwurf der [X.] zweier [X.] und eines [X.] (Fall 4
der Anklage) fehlt es an der erforderlichen Gesamtwürdigung aller Umstände; auch insoweit hat das [X.] dem Umstand, dass die [X.] nicht aufgefunden werden konnten, möglicherweise eine zu hohe Beweisbedeutung beigemessen.

III.
Die Revision des Angeklagten hat den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg und führt zur Aufhebung der [X.]ntscheidung über den Wertersatzver-fall. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.
1.
Die Feststellungen, die auf einer insgesamt noch tragfähigen Beweis-würdigung beruhen, tragen den Schuldspruch wegen Hehlerei in fünf Fällen, §§
259 Abs.
1, 53 StGB. [X.]ntgegen der Auffassung der Revision hat das Land-gericht den Angeklagten nicht auf [X.] Grundlage wegen Diebstahls oder wegen Hehlerei verurteilt. [X.]s ist vielmehr der [X.]inlassung des Angeklagten gefolgt und hat angenommen, dass der Angeklagte an der Vortat nicht beteiligt gewesen ist, sondern dass er die Hehlerware von einem unbekannten Dritten
in Kenntnis ihrer deliktischen Herkunft erworben hat. Bei dieser Sachlage kommt 26
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es auf die Frage, ob die gesetzesalternative Verurteilung wegen Diebstahls oder
wegen Hehlerei mit Art.
103 Abs.
2 GG vereinbar ist (vgl. Beschluss des Senats vom 11.
März 2015

2
StR 495/12)
nicht an.
2.
Auch der Strafausspruch begegnet keinen Bedenken.
3.
Die
Anordnung des [X.] hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, dass die [X.] im Rahmen dieser [X.]ntscheidung geprüft hat, ob die Vorausset-zungen des §
73c Abs.
1 Satz 2 StGB vorliegen. [X.]s hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Wert des durch die Taten [X.]rlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 18. November 2015

2 StR 399/15, [X.], 83, 84 mwN). Die knappen Feststellungen zu den [X.]inkommens-
und Vermögensverhältnissen des Angeklagten im Rahmen der Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen genügen insoweit nicht.
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Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass das [X.] eingehender als bisher geschehen zu prüfen haben
wird, ob der Anordnung des [X.] Ansprüche Verletzter entgegenstehen.
Fischer [X.] [X.]schelbach

[X.]

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