Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2009, Az. X ZB 29/08

[X.]BESCHLUSS [X.]/08 vom 24. März 2009 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Antragsrücknahme im Beschwerdeverfahren [X.] § 128 Abs. 4 Bei Rücknahme des [X.] im Beschwerdeverfahren findet [X.] Erstattung von Auslagen statt, die den Beteiligten im Verfahren vor der [X.] entstanden sind. [X.], [X.]. v. 24. März 2009 - [X.]/08 - [X.]Vergabekammer BW - 2 - Der X. Zivilsenat des [X.] hat am 24. März 2009 durch [X.] Melullis und [X.] Scharen, [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Eine Erstattung der zur Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen der Antragstellerin und der Beigeladenen findet nicht statt. Im Übrigen hat das vorlegende [X.] die noch not-wendigen Kostenentscheidungen zu treffen. Gründe: [X.] Die Antragstellerin beteiligte sich an einer Ausschreibung mit einem [X.], das die Antragsgegnerin vom weiteren Vergabeverfahren ausschloss. 1 Die Antragstellerin hat die Vergabekammer angerufen. Nachdem sie die Beigeladene am Verfahren beteiligt hatte, hat die Vergabekammer den [X.] als unbegründet zurückgewiesen und u.a. ausgesprochen, die Antragstellerin habe die bei der Vergabekammer entstandenen Kosten sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen. 2 - 3 - Die Antragstellerin hat sofortige Beschwerde erhoben und im Verlauf des Beschwerdeverfahrens im Hinblick darauf, dass sie für den Fall voraussichtli-cher Erfolglosigkeit ihres Rechtsmittels eine Rücknahme des Nachprüfungsan-trags ernsthaft erwäge, um entsprechende Mitteilung gebeten, wenn sich das [X.] nach seiner vorläufigen Einschätzung den Beschwerdegrün-den nicht anschließen könne. Mit [X.]uss vom 24. Juni 2008 hat der [X.] mitgeteilt, dass die sofortige Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg haben werde. Die Antragstellerin hat daraufhin die Rücknahme ihres [X.] erklärt. 3 Die Antragstellerin erstrebt nunmehr, es möge jedenfalls ausgesprochen werden, dass eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer bei der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ent-standenen Aufwendungen nicht stattfinde. 4 Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem entgegen. 5 Das [X.] hat die Sache dem [X.] gemäß § 124 Abs. 2 [X.] vorgelegt. Es hält die Rücknahme des [X.] jedenfalls deshalb für wirksam, weil sie vor der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] erklärt worden sei. Der [X.] müsse deshalb eine Kostenentscheidung sowohl hinsichtlich der im Beschwerdeverfahren entstand-nen Kosten als auch hinsichtlich der für die Tätigkeit der Vergabekammer ange-fallenen Kosten und der Erstattung der außergerichtlichen Kosten treffen, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Verfahren vor der [X.] entstanden seien. Die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trage die Antragstellerin in entspre-chender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Aus § 128 Abs. 1 Satz 2 [X.] i.V. mit § 13 Abs. 1 Nr. 1 [X.] folge ferner, dass die Antragstellerin in 6 - 4 - jedem Fall auch die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfallenden Kosten zu tragen habe. Wie bereits vom [X.] Dresden ([X.], 264) entschieden, spreche schließlich einiges dafür, dass sich die Verpflichtung der Antragstellerin zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegne-rin und der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer bereits aus der Kostenentscheidung der Vergabekammer in dem [X.]uss vom 11. April 2008 ergebe. Jedenfalls sei aber ein zur Kostentragungspflicht insoweit führendes Unterliegen der Antragstellerin i.S. des § 128 Abs. 4 Satz 2 [X.] unabhängig von einer nachträglichen Rücknahme des [X.] dann anzu-nehmen, wenn die Vergabekammer tatsächlich eine Entscheidung getroffen habe, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweise. Andernfalls träte die vom [X.] ersichtlich nicht bezweckte Folge ein, dass sich ein Antragsteller nachträg-lich - nämlich dann, wenn er alle Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft und erkannt habe, dass sein Nachprüfungsbegehren endgültig keinen Erfolg haben werde - der in § 128 Abs. 4 Satz 2 [X.] angeordneten Kostentragungspflicht entziehen könnte. Die danach gebotene Kostenentscheidung weiche jedoch insbesondere von einem [X.]uss des [X.] vom 8. Januar 2008 ab ([X.]), weil diesem als tragende [X.] zugrunde liege, dass trotz einer zunächst ergange-nen, das Nachprüfungsbegehren des Antragstellers zurückweisenden Ent-scheidung der Vergabekammer ein Unterliegen des Antragstellers dann nicht mehr gegeben sei, wenn der Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen worden sei. I[X.] 1. Die Beteiligten streiten nur noch darum, wer welche Kosten zu tra-gen bzw. zu erstatten habe. Das vorlegende [X.] hält eine Ent-scheidung für nötig, die alle in beiden Rechtszügen entstandenen Kosten um-fasst, hat aber die von ihm für notwendig gehaltene Kostenentscheidung auch 7 - 5 - nicht teilweise selbst getroffen. Der [X.] geht deshalb davon aus, dass die Vorlage die gesamte nach Auffassung des [X.]s noch zu [X.] Kostenentscheidung umfasst. 8 2. Die Vorlage ist nur insoweit zulässig, als in Frage steht, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung vor der Vergabekammer notwendi-gen Auslagen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu tragen hat. Insoweit besteht eine entscheidungserhebliche Divergenz i.S.d. § 124 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Denn das vorlegende [X.] meint, dass diese Kosten auf-grund der Kostenentscheidung der Vergabekammer von der vor der [X.] unterlegenen Antragstellerin zu tragen sind, während dem [X.]uss des Brandenburgischen [X.]s vom 8. Januar 2008 die [X.] zugrunde liegt, nach Rücknahme des [X.] im Beschwer-deverfahren finde mangels Unterliegens einer Partei eine Erstattung von Kosten der Vorinstanz nicht statt (ebenso mittlerweile z.B. [X.] 2009, 104). 3. Ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung vor der [X.] notwendigen Auslagen haben sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene selbst zu tragen. 9 a) Dies folgt daraus, dass nach § 128 Abs. 4 [X.] eine Erstattung von Kosten, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, nur aus-nahmsweise in Betracht kommt. Für den hier interessierenden Fall der Rück-nahme des [X.] sieht das Gesetz eine solche Erstattung auch nicht im Hinblick auf die Auslagen eines Beigeladenen vor. Das kann aus den in den [X.]sbeschlüssen vom 25. Oktober 2005 ([X.], [X.], 196 - Aufwendungen des Antragsgegners; [X.], 25/05 und 26/05 - Aufwen-dungen des Beigeladenen) unter Bezugnahme auf den [X.]sbeschluss vom 10 - 6 - 9. Dezember 2003 ([X.], [X.], 285 m.w.[X.]) näher ausgeführten Gründen auch nicht als planwidrige Lücke des Gesetzes angesehen werden. Es muss deshalb bei dem allgemeinen Kostengrundsatz bleiben, dass derjeni-ge, der wegen eines Verfahrens, das er anstrengt oder an dem er sich beteiligt, etwas aufwendet, diese Auslagen selbst zu tragen hat. b) Der Umstand, dass die Vergabekammer im Streitfall erkannt hat, die Antragstellerin habe die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendi-gen Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen und dass dieser [X.]uss bei seinem Erlass durch § 128 Abs. 4 Satz 2 gedeckt war, rechtfertigt kein [X.] hiervon. Denn dieser [X.]uss war durch den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin veranlasst. Nach Rücknahme dieses Antrags kann er mithin [X.] Grundlage mehr für eine Pflicht zur Kostentragung oder eine entsprechende Kostenentscheidung bilden. 11 c) Die Antragstellerin konnte ihren Nachprüfungsantrag auch zurückneh-men, obwohl bereits eine Entscheidung der Vergabekammer über diesen [X.] ergangen war. Der Nachprüfungsantrag steht zur freien Disposition des Unternehmens, das sich in dem Anspruch darauf verletzt fühlt, dass der öffent-liche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Denn gemäß § 107 Abs. 1 [X.] findet ohne Antrag kein Nachprüfungsverfahren statt. Das schließt als selbstverständliche Folge ein, dass der Antragsteller seinen Antrag jederzeit wieder zurücknehmen kann, solange und soweit noch eine formell bestandskräftige sachliche Entscheidung über diesen Antrag aussteht. Anders verhielte es sich erst, wenn die verfahrensrechtlichen Vorschriften des [X.] die Möglichkeit der Rücknahme einschränkten, wie dies beispielsweise § 269 Abs. 1 ZPO für die Klagerücknahme vorsieht. Eine solche Einschränkung enthält das Gesetz 12 - 7 - jedoch nicht (vgl. auch zum Patentnichtigkeitsverfahren [X.].[X.]. v. 22.06.1993 - [X.], [X.] 1993, 1073). 13 4. Im Übrigen vermag der [X.] eine Divergenz oder deren Entschei-dungserheblichkeit nicht zu erkennen. a) Was die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer anbelangt, ist von dem vorlegenden [X.] keine abweichende Entscheidung be-absichtigt. Diese Gebühren und Auslagen fallen nach Meinung des vorlegenden [X.]s jedenfalls gem. § 128 Abs. 1 Satz 2 [X.] i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 [X.] der Antragstellerin als Veranlasserin zur Last. Das weicht nicht von dem zum Anlass der Vorlage genommenen [X.]uss des Branden-burgischen [X.]s ab, weil auch dieses [X.] die ge-nannten Vorschriften für maßgeblich gehalten hat, wenn der Nachprüfungsan-trag zurückgenommen worden ist. Die Heranziehung von § 128 Abs. 1 Satz 2 [X.] i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 [X.] entspricht darüber hinaus auch der Rechtsprechung des [X.]s ([X.].[X.]. v. 25.10.2005 - [X.], [X.], 392 m.w.[X.]). 14 b) Was die das Verfahren vor der Vergabekammer betreffenden Ausla-gen der Antragsgegnerin anbelangt, ist jedenfalls die [X.] einer Divergenz nicht dargetan. Denn das vorlegende [X.] hält es für möglich, den von ihm für geboten gehaltenen Kostenausspruch zu Gunsten der Antragsgegnerin ohnehin treffen zu können, nämlich weil § 80 Abs. 1 Satz 5 VwVfG BW eine Billigkeitsregelung vorsehe, die ausweislich der Gründe des Hinweisbeschlusses vom 24. Juni 2008 zum Nachteil der Antrag-stellerin ausgehen müsse. Das vorlegende [X.] wird deshalb nunmehr entscheiden müssen, ob es auf Grund dieser Vorschrift die Antragstel-lerin mit Kosten der Antragsgegnerin belasten kann (a.[X.] BW, [X.]. v. 15 - 8 - 04.04.2007 - 1 VK 16/07), oder ob auch im Hinblick auf die notwendigen Ausla-gen der Antragsgegnerin angesichts des unter 3. Ausgeführten eine Erstattung nicht in Betracht kommt. 16 c) Was schließlich die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten anbelangt, entspricht die auf entsprechende Rechtsprechung des [X.]s ([X.].[X.]. v. 25.10.2005 - [X.], [X.], 392 m.w.[X.]) gestützte Meinung des vorlegenden [X.]s, die Gerichtskosten des durch die zulässige Rücknahme des [X.] in der Sache beendeten Beschwerdeverfahrens und die im Beschwerdeverfahren den Beteiligten ent-standenen Kosten habe die Antragstellerin zu tragen, mittlerweile allgemeiner Meinung. [X.]Scharen Lemke

[X.] [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 11.07.2008 - 15 Verg 5/08 -