Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2005, Az. X ZB 15/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] vom 25. Oktober 2005 in dem Nachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja [X.]§ 124 Abs. 2 Wird ein Nachprüfungsantrag nach einer zulässigen Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB zurückgenommen, so obliegt die anstelle der Sach-entscheidung zu treffende Kostenentscheidung dem Bundesgerichtshof.
[X.]§§ 116 Abs. 1, 121; ZPO §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 96 In entsprechender Anwendung des § 96 ZPO trägt die Vergabestelle auch dann die Kosten, die durch einen von ihr zurückgenommenen Antrag auf [X.]des Zuschlags gemäß § 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, wenn der Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen wird. BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005 - [X.]- [X.] Vergabekammer beim [X.]Landesverwaltungsamt - 2 - Der X. Zivilsenat des [X.]hat am 25. Oktober 2005 durch den [X.]Scharen, die Richterinnen [X.]und Mühlens und die [X.]Prof. Dr. Meier-Beck und [X.] beschlossen: [X.]Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Kosten des Verfahrens nach § 121 GWB und die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tra-gen. Die Kosten des Verfahrens nach § 121 GWB fallen dem An-tragsgegner zur Last. Die ihnen vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen tra-gen die Beteiligten jeweils selbst. I[X.]Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens, des Verfahrens nach § 121 GWB sowie des Verfahrens vor der [X.]wird auf 8.516.543,68 • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.]Mit Beschluss vom 22. März 2005 hat die Vergabekammer beim [X.]Landesverwaltungsamt den Antragsgegner verpflichtet, ein Vergabever-fahren zur Erweiterung und Rekonstruktion der Kläranlage Z. aufzu- heben. Dagegen haben der Antragsgegner und die Beigeladene sofortige Be-schwerde zum [X.]erhoben. Der Antragsgegner hat zugleich gemäß § 121 Abs. 1 GWB beantragt, ihm den Zuschlag vorab zu ges-tatten. Mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 21. April 2005 hat das [X.]Oberlandesgericht mitgeteilt, den Antrag gemäß § 121 Abs. 1 GWB zu-rückweisen zu wollen. Der Antragsgegner hat daraufhin mit [X.]vom 3. Mai 2005 die Rücknahme dieses Antrags erklärt. 1 Das [X.]hat die Sache gemäß § 124 Abs. 2 GWB mit Beschluss vom 20. Juni 2005 dem [X.]zur Entschei-dung vorgelegt. Mit [X.]vom 24. Juni 2005 hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen. 2 I[X.]Nach der Rücknahme des [X.]hat der [X.]über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu entscheiden. Die [X.]gemäß § 124 Abs. 2 GWB war zulässig, weil das [X.]in einer entscheidungserheblichen Frage von der Rechtsprechung des [X.]abweichen wollte. Mit Vorlage der Sache beim [X.]war dieser berufen, anstelle des [X.](§ 124 Abs. 2 Satz 2 GWB). Nach einer zulässigen Vorlage erstreckt sich die Entscheidungskompetenz des [X.]nicht nur auf die Divergenzfrage, die Grund der Vorlage ist, sondern grundsätzlich auf das ge-3 - 4 - [X.]Nachprüfungsverfahren. Bei Rücknahme des [X.]tritt an die Stelle der Sachentscheidung die Kostenentscheidung. Wird ein Nachprü-fungsantrag im [X.]an eine Vorlage an den [X.]gemäß § 124 Abs. 2 GWB zurückgenommen, trifft daher dieser die Kostenentschei-dung. II[X.]Zu unterscheiden ist zwischen den Kosten des Verfahrens der soforti-gen Beschwerde und denjenigen des Verfahrens vor der Vergabekammer. 4 1. Die Antragstellerin hat in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten des [X.]und der Beigeladenen zu tragen. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 19. Dezember 2000 ([X.]146, 202, 216) entschieden, dass auf das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren als streitiges Verfahren vor einem ordentlichen Gericht die Kostenvorschriften der ZPO analog anzuwenden sind. Er hat dies in seinem Beschluss vom 9. Februar 2004 ([X.]158, 43, 59) ausdrücklich auch hinsichtlich der Kosten [X.]bestätigt. 5 Im Beschwerdeverfahren hat die Beigeladene als Beteiligte gemäß § 119 GWB Anträge gestellt, Schriftsätze eingereicht und mündlich verhandelt. Da sich die Beigeladene gemäß § 120 Abs. 1 GWB vor dem Beschwerdegericht durch einen bei einem [X.]Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen musste, gehören dessen Gebühren zu den zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren notwendigen Kosten. Dazu bedarf es keines besonderen Ausspruchs ([X.]158, aaO). 6 In entsprechender Anwendung des § 96 ZPO sind allerdings die Kosten, die durch den aufgrund des Hinweisbeschlusses des [X.][X.]- 5 - [X.]zurückgenommenen Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags gemäß § 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, von dem Antragsgegner zu tragen, der die-sen Antrag gestellt hat. Das Verfahren nach § 121 GWB ist ein Zwischenverfah-ren im Rahmen der sofortigen Beschwerde. Es verursacht ausscheidbare Kos-ten (KV 1641 GKG). Es ist daher geboten, diese Kosten wie die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels im Sinne von § 96 ZPO zu behandeln. 2. Die Antragstellerin hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfal-lenden Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen (§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG, vgl. Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285). Hingegen findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kos-ten des Antragsgegners oder der Beigeladenen im Verfahren vor der [X.]nicht statt (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 22/05 u. X ZB 26/05, noch nicht veröffentlicht). 8 a) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Antrags-gegner die für dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der [X.]entstandenen notwendigen Auslagen nur zu erstatten, soweit er im Nach-prüfungsverfahren unterliegt. Hier ist die Antragstellerin nicht unterlegen. Denn ein Unterliegen im Sinne dieser Vorschrift ist nur gegeben, wenn die [X.]eine Entscheidung getroffen hat, die das Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Das Erfor-dernis einer zurückweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Ver-fahrensgesetzen. So wird nicht bezweifelt, dass die §§ 91, 92 ZPO, die eben-falls ein Unterliegen voraussetzen, den Fall der Klagerücknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer [X.]nur eingreifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende Entscheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 9 - 6 - 1 von § 80 VwVfG, auf den in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der Schaffung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach höchstrichterli-cher Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine (dort: behördliche) Entscheidung über die bean-standete Maßnahme ergangen ist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts dafür ersicht-lich, dass der Gesetzgeber mit § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abwei-chende Regelung hat schaffen wollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte [X.]aus einem anderen Grund als einer zurückweisenden Entscheidung nicht erreicht wird. b) Auch das in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen ei-nes Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im [X.]eine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Aus-lagen) zu tragen hat, nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fäl-len den Antragsteller insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nach-prüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits für den Fall ausgesprochen, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat (Beschl. v. 09.12.2003, aaO); es gilt gleichermaßen aber auch dann, wenn und soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. 10 c) Wird das Verfahren nicht durch eine dem Antragsgegner günstige Ent-scheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern durch 11 - 7 - dessen Rücknahme und Einstellung des Nachprüfungsverfahrens beendet, ist auch keine entsprechende Anwendung anderer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO geboten. Nach den zitierten Vorschriften ist im Falle der [X.]der Antragsteller verpflichtet, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidigung erwach-senen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB ergibt sich, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme des [X.]oder dessen anderweitige Erledi-gung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über die Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB getroffen. [X.]diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die für die [X.]über die Analogie notwendig wäre, nicht darin ge-sehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche Streitverfah-ren eine Kostenerstattung auch im Falle der [X.]nicht vorgese-hen ist. IV. Gemäß § 12 a GKG beträgt der Streitwert für das Beschwerdeverfah-ren 5 % der Bruttoauftragssumme. Solange kein Auftrag erteilt wurde, ist die [X.]des Bieters maßgeblich, der das Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat. Der so bemessene Streitwert gilt außer für das Verfahren der sofortigen Beschwerde gemäß § 116 GWB auch für das Nachprüfungsverfah-ren vor der Vergabekammer. 12 Die maßgebliche [X.]ergibt sich aus dem Hauptan-gebot der Antragstellerin mit 8.516.543,68 •. Da keine Anhaltspunkte dafür vor-liegen, dass die Vergabestelle Kosten steigernde oder Kosten mindernde [X.]- 8 - gebote der Antragstellerin angenommen hätte, bleiben diese entgegen der [X.]der Vergabekammer unberücksichtigt. Scharen [X.] Mühlens

Meier-Beck [X.]Vorinstanz: OLG Jena, Entscheidung vom 20.06.2005 - 9 Verg 3/05 -