Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2005, Az. X ZB 25/05

[X.]BESCHLUSS X ZB 25/05 vom 25. Oktober 2005 in dem Vergabenachprüfungsverfahren - 2 - [X.] hat am 25. Oktober 2005 durch den [X.] Scharen, die [X.]innen [X.] und Mühlens sowie die Rich-ter Prof. Dr. Meier-Beck und [X.] beschlossen: Die sofortige Beschwerde gegen Nummer 3 des Beschlusses der Vergabekammer bei der [X.] vom 17. März 2005 wird auf Kosten der Beigeladenen zurückgewiesen. Gründe: [X.] Die Antragstellerin beteiligte sich als Bieterin an einer Ausschreibung des Antragsgegners. Da dieser beabsichtigte, den Auftrag an einen anderen Bieter zu erteilen, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die Vergabekammer hat die Beigeladene am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Nachdem die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag wieder zurückgenom-men hatte, hat die Vergabekammer der Antragstellerin die Kosten des Nachprü-fungsverfahrens auferlegt, hinsichtlich der Kosten der Beigeladenen aber er-kannt, dass diese von dieser zu tragen sind. 1 Hiergegen wendet sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde und dem Antrag, unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer zu 2 - 3 - beschließen, dass die Antragstellerin ihre zur zweckentsprechenden Rechtsver-teidigung notwendigen Kosten zu erstatten habe. Die Antragstellerin tritt diesem Begehren entgegen. 3 Das angerufene [X.] hat die Sache dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt. 4 I[X.] 1. Die Divergenzvorlage ist zulässig. 5 Im Streitfall ist die Frage entscheidungserheblich, ob ein Antragsteller nach Zurücknahme seines [X.] die Auslagen anderer [X.], die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig waren, zu tragen hat. Diese Frage wird un-ter anderem bejaht von dem [X.] Naumburg ([X.]), weil die Rücknahme eines [X.] aus kostenrecht-licher Sicht einem Unterliegen gleichstehe. Das vorlegende [X.] möchte die Frage hingegen verneinen, weil ein Unterliegen im Sinne des § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine den Nachprüfungsantrag ablehnende Sachentschei-dung der Vergabekammer voraussetze. 6 2. Die sofortige Beschwerde ist statthaft, obwohl mit ihr lediglich eine von der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung angefochten wird. Nach § 116 Abs. 1 Satz 1 GWB findet die sofortige Beschwerde "gegen [X.] der Vergabekammer" statt. Eine Vorschrift, die reine Kostenentscheidun-gen hiervon ausnimmt, enthält das Gesetz nicht. 7 - 4 - 3. Die auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist unbegründet. 8 a) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem [X.] die für dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten, soweit er im Nachprüfungs-verfahren unterliegt. Ein Unterliegen ist - wie das vorlegende [X.] zutreffend erkannt hat - nur gegeben, wenn die Vergabekammer eine Entschei-dung getroffen hat, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Das Erfordernis einer zurückweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Verfahrensgeset-zen. So wird für den Bereich der Zivilprozessordnung von niemandem bezwei-felt, dass die §§ 91, 92 ZPO, die ebenfalls ein Unterliegen voraussetzen, den Fall der Klagerücknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer [X.] nur ein-greifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende Ent-scheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 1 von § 80 VwVfG, auf den in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der Schaf-fung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen [X.] nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine (dort: behördliche) Entscheidung über die beanstandete Maßnahme ergangen ist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch [X.].Beschl. v. 09.12.2003 - [X.], [X.], 285 m.w.N.). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abweichende Regelung hat schaffen wollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte [X.] aus einem anderen Grund als einer zurückweisen-den Entscheidung nicht erreicht wird. 9 - 5 - b) § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtfertigt entgegen der Meinung der [X.] kein anderes Verständnis von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Auch das in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) zu tragen hat, nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug ge-nommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragsteller insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des [X.] das Verfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der [X.]at bereits für den Fall ausge-sprochen, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat (Beschl. v. 09.12.2003, aaO), es gilt gleichermaßen aber auch dann, wenn und soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. 10 c) Für den Streitfall folgt aus Vorstehendem, dass das Gesetz eine Er-stattung von Auslagen, welche die Beigeladene im Verfahren vor der [X.] gehabt hat, nicht vorsieht, weil dieses Verfahren nicht durch eine der Beigeladenen günstige Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprü-fungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme geendet hat. 11 d) In einem solchen Fall ist auch keine entsprechende Anwendung ande-rer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO geboten, wonach im Falle der [X.] der Antragsteller ver-pflichtet ist, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidi-gung erwachsenen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprü-12 - 6 - fungsverfahrens durch Rücknahme des [X.] oder dessen an-derweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über die Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB getroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die für die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre, nicht darin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der [X.] anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche Streitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der [X.] nicht vorgesehen ist. Ergänzend wird auf die Ausführungen des [X.]ats im Be-schluss vom 9. Dezember 2003, aaO verwiesen. - 7 - II[X.] Die das Verfahren der sofortigen Beschwerde betreffende Kostenent-scheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung ([X.], 202, 216 f.). 13 Scharen [X.] Mühlens

Meier-Beck [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 27.07.2005 - [X.] 18/05 -