Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2016, Az. KVZ 41/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116BKVZ41.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
KVZ 41/15
vom

26. Januar 2016

in der Kartellverwaltungssache

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Der Kartellsenat des [X.] hat am 26. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck, die Richter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde
gegen den Beschluss des 2.
Kartellsenats des [X.] vom 15.
Juli 2015
und die Be-schwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in diesem Beschluss werden auf Kosten der Betroffenen
zurückge-wiesen.
Der Wert für das Rechtsbeschwerde-
und das Nichtzulassungsbe-schwerdeverfah[X.]n wird auf 1.900.000
EUR festgesetzt.

Gründe:
A. Die Betroffene
ist Inhaberin der Wege[X.]chte an den öffentlichen Ver-kehrswegen in ih[X.]m Stadtgebiet.
Am 13.
Oktober 2009 gab die Betroffene
das Auslaufen der Stromkon-zession im Stadtgebiet im [X.] bekannt und forderte inte[X.]ssierte Unternehmen auf, Angebote einzu[X.]ichen. Politisches Ziel der Betroffenen
war es, den Netzbetrieb zu ([X.])kommunalisie[X.]n. Am 27.
Oktober 2009 beschloss der Rat der Betroffenen, einen Kooperationspartner für den Netzbetrieb zu su-chen.
Um die Stromkonzession bewarben sich
die bisherige Konzessionärin, die Beigeladene zu
1,
und
die b.

.
Am 27.
Juli 2010 beschloss der Rat der Betroffenen
die Rekommunali-sierung
des
Netzbetriebs. Am 29.
März 2011 fasste er den Beschluss, mit der 1
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N.

eine strategische Partnerschaft zur Gründung der Energie-
versorgung [X.] GmbH ([X.]) einzugehen. An der [X.] beteilig-ten sich die Betroffene
mit 60% und die N.

mit 40%. Zugleich
wurde beschlossen, dass sich die [X.] um die Stromkonzession bewerben
und den [X.] im Stadtgebiet der Betroffenen
übernehmen
solle.
Am 31.
Mai 2011 beschloss der Rat der Betroffenen
nachträglich Aus-wahlkriterien und Gewichtungen für die Vergabe der Stromkonzession, die der Beigeladenen zu
1 und der b.

KG am 7.
Juni 2011 mitgeteilt
wurden. Dabei wurde eine Frist zur Anpassung der Angebote bis zum 30.
Juli 2011 gesetzt. Ebenfalls am 7.
Juni 2011 wurde die [X.] gegründet und am 17.
Juni 2011 ins Handels[X.]gister eingetragen.
Wäh[X.]nd die b.

ih[X.] Bewerbung mit Sch[X.]iben vom
15.
Juni 2011 zurücknahm, hielt
die Beigeladene zu
1 ih[X.] Bewerbung auf[X.]cht. Am 5.
Juli 2011 bewarb sich die [X.] ebenfalls um die Stromkonzession.
Mit Sch[X.]iben vom 17.
August 2011 informierte die Betroffene die Beige-ladene zu
1, sich für die [X.] als künftige Stromkonzessionärin
entschieden zu haben. Diese Entscheidung machte sie am 7.
November 2011 öffentlich [X.]. Am 16.
Dezember 2011 schloss die Betroffene einen Stromkonzessions-vertrag mit der [X.], die das Stromnetz am 4.
Mai 2012 übernahm.
Im Hinblick auf eine erwartete
Missbrauchsverfügung des Bundeskartell-amts wegen der Vergabe der Konzession hat die Betroffene
unter dem 11. De-zember 2014 eine Kommunalverfassungsbeschwerde beim Bundesverfas-sungsgericht eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.
Mit Verfügung vom 28.
Januar 2015 stellte das [X.] fest, dass die Betroffene
bei der Auswahl der [X.] als Stromkonzessionär gegen 4
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Kartell[X.]cht verstoßen habe. Zugleich gab es der Betroffenen auf, das Aus-wahlverfah[X.]n zu wiederholen und dies öffentlich bekanntzumachen.
Dagegen hat die Betroffene Beschwerde eingelegt. Sie hat außerdem beantragt, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Untersa-gungsverfügung des [X.]s anzuordnen.
Das Beschwerdegericht hat diesen Antrag zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der zulassungsf[X.]ien Rechtsbeschwerde sowie der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde.
B. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Missbrauchsverfügung des Bundeskartell-amts bestünden noch de[X.]n Vollziehung für die Betroffene eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Inte[X.]ssen gebotene Härte zur Folge hätte.
Bei der Vergabe der Stromkonzession habe die Betroffene
gegen Kartell-[X.]cht verstoßen. Ihr Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art 28 Abs. 2 GG) werde durch die Pflicht zur diskriminierungsf[X.]ien Auswahl des Konzessionärs nicht verletzt. Die
Betroffene
habe bei der Festlegung der Auswahlkriterien und de[X.]n Gewichtung sowie bei der Bewertung der einge[X.]ichten Angebote in viel-fältiger Weise formelle und materielle Anforderungen an das Auswahlverfah[X.]n missachtet und dadurch das Transpa[X.]nzgebot verletzt. Insbesonde[X.] habe sie bei der Festlegung der Bewertungskriterien die Ziele des
§
1 [X.] weitestge-hend unberücksichtigt
gelassen. So seien weder die p[X.]isgünstige Versorgung noch de[X.]n Effizienz oder die Versorgungssicherheit im Kriterienkatalog der Betroffenen berücksichtigt worden. Das Auswahlkriterium "Einflussnahme der Gemeinde auf die Netzgesellschaft" sei unzulässig. Dasselbe gelte für das [X.] "Möglichkeit des Einstiegs in den [X.]", das in keinem sachli-chen Zusammenhang mit den Zielen des §
1 [X.] stehe. Unzulässig seien 9
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auch die Kriterien "Erzielung von Synergien für den Gemeindehaushalt" und "möglichst geringe Belastung des [X.]", die auf [X.]in fiskalische Inte[X.]ssen der Betroffenen abzielten, die von den in §
1 [X.] festgelegten Zielsetzungen nicht erfasst würden und
über die
nach §
3 Abs.
1 KAV erlaubten
Nebenleistungen hinausgingen. Bei der im Rahmen der Prüfung des kartell-[X.]chtlichen Missbrauchsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stelle ein gegen §
46 [X.] verstoßendes Auswahlverfah[X.]n eine unbillige Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten derjenigen Bewerber dar, de[X.]n Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt würden. Das füh[X.] zur Nichtigkeit des mit der Beigeladenen zu
2 geschlossenen [X.].
Die Vollziehung der angefochtenen Verfügung habe auch keine unbillige, nicht
durch überwiegende Inte[X.]ssen gebotene Härte zur Folge. Insbesonde[X.] könne sich die Betroffene nicht darauf berufen, der Beigeladenen zu 2 drohe für den Fall der Vollziehung die Insolvenz. Die Beigeladene zu 2 sei zum Zweck der Rekommunalisierung des [X.] gegründet worden, so dass ihr wirtschaftlicher Bestand mit einer [X.]chtmäßigen Übertragung des Netzbetriebs stehe und falle.
Das Risiko der Unwirksamkeit der Konzessionierung sei die Betroffene bewusst eingegangen.
[X.] Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist unzulässig, die Nichtzulas-sungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
[X.] Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen
ist unzulässig, weil die geltend gemachte Verletzung [X.]chtlichen Gehörs nicht schlüssig dargelegt worden ist (§
74 Abs. 4 Nr. 3 [X.], vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2009 -
KVR
57/08, [X.]/E [X.]-R 2732 Rn.
6).
1. Die Betroffene
rügt, das Beschwerdegericht habe ih[X.] verfassungs-[X.]chtliche Argumentation übergangen. Darin habe sie dargelegt, dass die nach 13
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6
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der Rechtsp[X.]chung des [X.] ([X.], Urteil vom 17.
Dezember 2013 -
KZR 66/12, [X.]Z 199, 289 -
Stromnetz [X.]; Urteil vom 17.
De-zember 2013 -
KZR
65/12, [X.]/E [X.]-R 4139 -
Stromnetz [X.]) für alle Gemeinden geltenden Verbote,
1.
den Betrieb der örtlichen Energieverteilernetze selbst zu über-nehmen, es sei denn, die Gemeinde habe ein Vergabeverfah-[X.]n mit vorheriger Bekanntgabe gewichteter Entscheidungskri-terien durchgeführt und innerhalb dieses Verfah[X.]ns selbst das beste Angebot abgegeben (Verbot di[X.]kter Aufgabenerle-digung),
2.
bei der Aussch[X.]ibung des Betriebs der örtlichen Energiever-teilernetze den Betrieb durch eine kommunale Beteiligungsge-sellschaft vorzugeben und nur die private Beteiligung an [X.] zum Gegenstand der Aussch[X.]ibung zu ma-chen (Systementscheidungsverbot) und
3.
bei der Bestimmung des Bet[X.]ibers eines örtlichen Energie-verteilernetzes Auswahlkriterien wie Synergien bei der Bewirt-schaftung und Koordinierung örtlicher Infrastrukturnetze der Daseinsvorsorge, [X.]gionale Wertschöpfung, Schaffung von Arbeitsplätzen, Bürgerbeteiligung, Bürgernähe, Auswirkungen auf den kommunalen Haushalt und vergleichba[X.] kommunale Inte[X.]ssen zu berücksichtigen (Verbot der Berücksichtigung kommunaler Inte[X.]ssen),

gegen das Selbstverwaltungs[X.]cht
der Kommunen nach Art.
28 Abs.
2 GG ver-stießen und daher nichtig seien.
2. Damit ist eine Verletzung des [X.]chtlichen Gehörs der Betroffenen
nicht schlüssig dargelegt.
a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsp[X.]chung ist das Gericht nicht gehalten, sich in den Entscheidungsgründen mit sämtlichem Vorbringen eines Verfah[X.]nsbetroffenen auseinanderzusetzen und dazu im Einzelnen Stel-17
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lung zu nehmen. Eine Verletzung des Anspruchs auf [X.]chtliches Gehör kann nur dann angenommen werden, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass das Gericht Vorbringen des Beschwerdefüh[X.]rs nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat. Dabei kann sich die hin[X.]ichende Berücksichtigung eines Vorbringens auch aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidung ergeben ([X.], Beschluss vom 12.
Juli 2013 -
KVR
11/12, [X.]/E [X.]-R 3967 Rn.
4, 11, 14
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Rabattstaffel).
Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Verfah[X.]n nach §
65 Abs.
3 [X.] ein Eilverfah[X.]n ist, in dem anders als im Beschwerdeverfah[X.]n nach §
63 [X.] keine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle der angefochtenen Verfügung der Kartellbehörde erfolgt ([X.], Beschluss vom 8.
Mai 2007 -
KVR
31/06, [X.]/E [X.]-R 2035 Rn.
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Lotto im Internet).
Das wirkt sich auch auf den erforderli-chen Umfang der Begründung für Entscheidungen
aus, die
in einem solchen Eilverfah[X.]n ergehen.
b) Nach diesen Grundsätzen genügt der Vortrag der Rechtsbeschwerde zu einem Übergehen der kommunalverfassungs[X.]chtlichen Argumentation der Betroffenen
nicht den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung einer [X.] des [X.]chtlichen Gehörs durch das Beschwerdegericht.
Das Beschwerdegericht hat sich ausdrücklich mit der Frage befasst, ob die Pflicht der Gemeinde zur diskriminierungsf[X.]ien Auswahl des Konzessionärs in der Konk[X.]tisierung, die sie
durch die Rechtsp[X.]chung des Bundesgerichts-hofs
gefunden hat
([X.]Z 199, 289 -
Stromnetz [X.]; [X.], [X.]/E
[X.]-R 4139
-
Stromnetz [X.]),
mit dem Recht der Betroffenen
auf kommunale Selbstverwaltung aus Art.
28 Abs.
2 GG ve[X.]inbar ist. Es hat sich in diesem Zusammenhang den Erwägungen des [X.] in diesen Urteilen angeschlossen und de[X.]n Inhalt im Wesentlichen wiedergegeben. [X.] Ausführungen umfassen die
von der Betroffenen
als Verbot di[X.]kter Aufga-19
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benerledigung und Systementscheidungsverbot bezeichnete
Verpflichtung der Gemeinden, auch Eigenbetriebe, [X.] und kommunale Beteili-gungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen. Aus ihnen ergibt sich zudem, dass von einem "Verbot der Be-rücksichtigung kommunaler Inte[X.]ssen", wie es die Betroffene behauptet, keine Rede sein kann.
Insbesonde[X.] begründet es keine Verletzung des Anspruchs auf [X.]chtli-ches Gehör, dass sich das Beschwerdegericht nicht ausdrücklich mit dem [X.] der Betroffenen befasst hat, die Gewährleistungsverantwortung der [X.] setze "denknotwendig [X.] voraus"; die Gemeinde müsse über Prognose-
und Gestaltungsspielräume verfügen und deswegen zu einer f[X.]ien "Systementscheidung" befugt sein. Denn der [X.] hat sich in der vom Beschwerdegericht in Bezug genommenen Entscheidung hiermit be[X.]its auseinandergesetzt. Er hat im Einzelnen begründet, warum die Pflicht zur diskriminierungsf[X.]ien Auswahl des Konzessionärs einschließlich der Pflicht, auch Eigenbetriebe, [X.] und kommunale Beteiligungs-gesellschaften nicht zu bevorzugen, mit der verfassungs[X.]chtlich geschützten Aufgabe der Gemeinden in [X.] steht, die Versorgung der Einwohner und Unternehmen im Gemeindegebiet zu gewährleisten ([X.]Z 199, 289 Rn.
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Stromnetz [X.]). Der [X.] hat auch einen Spielraum der Gemeinden bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien ausdrücklich anerkannt ([X.]Z 199, 289 Rn.
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Stromnetz [X.]). Dabei hat er aufgezeigt, dass das energiewirtschafts[X.]chtliche Ziel einer möglichst siche[X.]n, p[X.]isgünstigen, verbraucherf[X.]undlichen, effizienten und umweltver-träglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas -
dessen Er[X.]ichung der vom Gesetz angeordnete Wettbewerb um das Netz primär dient
-
meh[X.][X.] Einzelziele ve[X.]int, die unterschiedlicher Konk[X.]ti-sierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde [X.]
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gänglich sind; damit wird auch
der Planungshoheit der Gemeinde als wesentli-cher Ausprägung der durch die [X.] vermittelten wirksamen Teil-nahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwe-sens Rechnung getragen ([X.]Z 199, 289 Rn.
49 -
Stromnetz [X.]).
Der [X.] hat sich dabei auch mit den von der Rechtsbeschwerde gel-tend gemachten "Überwachungs-, Einwirkungs-
und gegebenenfalls Erledi-gungsinstrumenten" der Gemeinde befasst ([X.]Z 199, 289 Rn.
51 bis 53
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Stromnetz [X.]).
3. Die Rechtsbeschwerde meint weiter, das
Beschwerdegericht
habe
in gehörsverletzender Weise
das Argument der Betroffenen
unberücksichtigt ge-lassen, einem öffentlichen Inte[X.]sse an der Vollziehung der angefochtenen [X.] stehe entgegen, dass bis zur Entscheidung
des Bundesverfassungsge-richts über die von der Betroffenen
eingelegte Kommunalverfassungsbe-schwerde behördliche und fachgerichtliche Entscheidungen zu vermeiden [X.], die einem Votum des [X.] zuwiderlaufen könnten.
Auch damit legt
die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des [X.]chtlichen Gehörs der Betroffenen
durch das Beschwerdegericht nicht schlüssig dar.
Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die Transpa[X.]nzverstöße und die Missachtung des Diskriminierungsverbots durch die Betroffene
könnten auch bei nur summarischer Prüfung be[X.]its festgestellt werden und beruhten im [X.] auf die Urteile des [X.] vom 17.
Dezember 2013 [X.] auf einer unkla[X.]n Rechtslage. Daran ände[X.]
auch die [X.] nichts, de[X.]n Zulässigkeit wegen des darin enthaltenen Normenkontrollbegeh[X.]ns zweifelhaft sei.
Daraus ergibt sich, dass das Beschwerdegericht die [X.]
wahrgenommen und gewürdigt hat. Es hat 23
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sie indes für nicht hin[X.]ichend aussichts[X.]ich gehalten, um ein öffentliches In-te[X.]sse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung in Frage zu stellen. Daraus folgt, dass das Beschwerdegericht die von der Betroffenen
behauptete Gefahr einer gegenüber einer Entscheidung des [X.] über die Kommunalverfassungsbeschwerde divergie[X.]nden Entscheidung
als
nicht
er-heblich angesehen hat.
Nähe[X.] Ausführungen zu der von der Betroffenen
gel-tend gemachten
Gefahr einer Divergenz wa[X.]n daher nicht angezeigt.
I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde der Betroffenen
ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsp[X.]chung eine Entscheidung des [X.] (§
74 Abs.
2 [X.]).
1. Die Betroffene
meint, der St[X.]itfall werfe die Rechtsfrage von grund-sätzlicher Bedeutung im Sinne des § 74 Abs.
2 Nr.
1 [X.] auf,
ob bei der gerichtlichen Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen eine Verfügung der Kartellbehörde nach §
65 Abs.
3 Satz
3, Satz
1 Nr.
3 [X.] als ein für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung st[X.]itendes [X.] Inte[X.]sse das Inte[X.]sse an der Vermeidung divergie[X.]n-der Entscheidungen zu berücksichtigen ist, das deshalb besteht, weil die Entscheidung über die Beschwerde ganz oder zum Teil von einer Rechtsnorm abhängt, über die eine weder evident unzu-lässige noch evident unbegründete verfassungsgerichtliche Nor-menkontrolle anhängig ist.
Die Rechtsbeschwerde sei zudem zur Fortbildung des Rechts zuzulas-sen (§
74 Abs.
2 Nr.
2 Altern.
1 [X.]), um zu der vorstehend wiedergegebe-nen, noch ungeklärten Rechtsfrage Leitsätze aufzustellen.
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2. Die von der Betroffenen
formulierte Rechtsfrage [X.]chtfertigt die Zulas-sung der Rechtsbeschwerde weder wegen grundsätzlicher Bedeutung noch zur Fortbildung des Rechts.
Abgesehen davon, dass erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit der von der Betroffenen erhobenen Kommunalverfassungsbeschwerde bestehen, ist die Frage nicht klärungsbedürftig. Hat das Beschwerdegericht erhebliche Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit einer Norm, die einer angefochtenen Verfügung zugrunde liegt, werden [X.]gelmäßig ernsthafte Zweifel an der Recht-mäßigkeit der Verfügung im Sinne von §
65 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 [X.] vorliegen. Hält das Beschwerdegericht die Verfassungswidrigkeit einer Norm lediglich für denkbar, mag dies bei der Abwägung, ob die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende
öffentliche Inte[X.]ssen gebotene Härte zur Folge hätte (§
65 Abs.
3 Nr.
3 [X.]), zu berücksichtigen sein. [X.] hierfür hat das Beschwerdegericht jedoch in Übe[X.]instimmung mit der Recht-sp[X.]chung des [X.] nicht gesehen. Dass der bloße Umstand der Anhängigkeit einer Verfassungsbeschwerde oder eines Normenkontrollver-fah[X.]ns kein für die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung st[X.]itendes öffentliches Inte[X.]sse begründet, liegt auf der Hand und bedarf keiner Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfah[X.]n. Andernfalls würde die Bindung der Rechtsp[X.]chung an das Gesetz (Art.
20 Abs.
3 GG), solange es nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist, zugunsten einer "[X.]" aufgehoben.
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II[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf §
78 [X.].

Meier-Beck
Strohn
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 15.07.2015 -
VI-2 Kart 1/15 (V) -

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