Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2005, Az. VII ZR 161/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 161/04 Verkündet am: 12. Mai 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2005 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 7. April 2004 wird [X.]. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für Erd- und Entwässerungsarbeiten an einer Tankstelle sowie für Umbauarbeiten im Be-reich der Waschanlage. Das [X.] hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 35.790,43 • (Nr. [X.] 1. des Tenors) zu zahlen sowie weitere 106.501,63 • Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung (Nr. [X.] 2. des Tenors). Im übrigen hat es die Klage abgewie-sen (Nr. [X.] 3. des Tenors). Die Kosten hat es anteilig verteilt (Nr. I[X.] des Tenors). Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsbegründung hat sie beantragt, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen "soweit die [X.] gemäß Ziff. [X.] 2. des angefochtenen Urteils verurteilt wurde, an die [X.] rin weitere 106.501,63 • Zug um Zug gegen Beseitigung im einzelnen bezeich-neter Mängel zu bezahlen". In der Begründung hat die Beklagte ausgeführt, 70.000 DM (35.790,43 •) seien nach dem übereinstimmenden Vortrag der [X.] zur Zahlung fällig. Soweit die Verurteilung insoweit erfolgt sei, werde das Urteil nicht angegriffen. Das Berufungsgericht hat das Urteil des [X.]s in Ziff. [X.] 2., [X.] 3., I[X.] samt dem Verfahren ab dem 26. November 2002 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Berufung habe nur teilweisen Erfolg. Das Urteil sei [X.] ergangen, weil entgegen § 29 Satz 1 DRiG zwei nicht planmäßige Richterinnen mitgewirkt hätten. Der [X.], der die tatbestandlichen Voraussetzungen eines absoluten Revisions-grund es gemäß § 547 Nr. 1 ZPO erfülle, sei gemäß § 529 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu beachten. Da jedoch die Verurteilung in Ziff. [X.] 1. des Tenors durch die Beklagte nicht angegriffen sei, werde das Urteil insoweit nicht zur Überprüfung gestellt. Wegen dieser Bindung verfalle der eigenständig und [X.] beurteilbare Teil des landgerichtlichen Urteils nicht der Aufhebung. - 4 - Soweit der [X.] (Urteil vom 19. Oktober 1988 - [X.], NJW 1989, 229) nach bisherigem Recht eine andere Ansicht vertreten habe, gelte das nach der hier anzuwendenden Zivilprozeßordnung in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung des [X.] des Zivil-prozeßrechts nicht mehr. Eine Erweiterung der Berufung auf die selbständig beurteilbare, mit eigenständiger Erwägung begründete Verurteilung in Ziff. [X.] des Tenors komme nach Schluß der mündlichen Verhandlung nicht mehr in Betracht, ganz abgesehen davon, daß sich eine Erweiterung wegen der eigen-ständigen Herleitung des Anspruchs nicht mehr, wie es für eine zulässige Er-weiterung Voraussetzung wäre, innerhalb der rechtzeitig vorgebrachten Anfech-tungsgründe halten würde. Eine Aufhebung des Urteils insoweit, als es nicht angegriffen werde, würde ohne Not der obsiegenden Klägerin Nachteile in der Vollstreckung (Verlust des Rangs) bringen. Zudem würde dadurch gegen die ausdrückliche Vorschrift des § 528 ZPO verstoßen. I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das erstinstanz-liche Urteil nicht nur an einer Rechtsverletzung im Sinne des § 513 ZPO, son-dern darüber hinaus an einem Verstoß gegen Art. 101 Abs.1 Satz 2 GG leidet, weil an der Entscheidung entgegen § 29 Satz 1 DRiG zwei nicht planmäßige Richterinnen mitgewirkt haben. In einem solchen Fall muß, wie zum bis 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsmittelrecht entschieden worden ist, grund-sätzlich auch dann, wenn das Urteil mit der Berufung nur teilweise angegriffen ist, die Entscheidung in vollem Umfang aufgehoben werden, da sie insgesamt von dem Verfahrensfehler betroffen ist (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 1988 - 5 - - IV b ZR 10/88, [X.]Z 105, 270, 276 mit Hinweis auf [X.], Urteil vom 11. [X.] b ZR 80/84, NJW-RR 1986, 428). 2. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob diese Grundsätze auch nach der zum 1. Januar 2002 erfolgten Änderung des Rechtsmittelrechts uneingeschränkt Geltung beanspruchen können, kann offenbleiben. Insoweit ist zwar einerseits die bisher für eine Erfassung des Urteils über den angegriffenen Umfang hinaus sprechende Erwägung, der Gegner habe ohnehin ohne zeitliche Begrenzung die Möglichkeit der Anschlußberufung, so nicht mehr zutreffend, da die Anschließung nunmehr nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO befristet ist. [X.] verbleibt es jedoch dabei, daß der Berufungsführer die [X.] nachträglich erweitern kann, soweit Anfechtungsgründe rechtzeitig vorgetragen sind oder im Sinne von § 529 Abs. 2 ZPO von Amts wegen berücksichtigt wer-den müssen. Die Frage muß deshalb nicht entschieden werden, weil sich der vorlie-gende Fall in einem wesentlichen Punkt von den Sachverhalten unterscheidet, die den genannten Entscheidungen des [X.] zugrunde lagen. Die Beklagte hat sich nicht darauf beschränkt, das landgerichtliche Urteil schlicht nur teilweise anzufechten. Sie hat vielmehr in der Berufungsbegrün-dung ausdrücklich erklärt, der ([X.] von 70.000 DM sei nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien fällig. Hieraus hat sie aus-drücklich die Konsequenz gezogen, das landgerichtliche Urteil werde insoweit nicht angegriffen. Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht verfahrens-rechtlich nicht gehalten, auch diesen Teil der Verurteilung, der seiner Entschei-dung aufgrund eindeutiger Willensäußerung des Rechtsmittelführers vorbehalt-los entzogen sein sollte, in die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache mit einzubeziehen und damit die im Berufungsurteil aufgezeigten, den berechtigten - 6 - Interessen der Klägerin zuwiderlaufenden Risiken für ein Vollstreckungsverfah-ren heraufzubeschwören. Dressler

Kuffer
[X.]

[X.]

[X.]