Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2015, Az. I ZR 225/13

[X.]:[X.]:[X.]:2015:081015UIZR225.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]/13
Verkündet am:

8. Oktober 2015

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Eizellspende
[X.] §§ 3, 4 Nr. 11; [X.] § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2; Richtlinie 2005/29/[X.] 7 Satz 3
a)
[X.]ie in §
1 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] geregelten Straftatbestände fallen als Bestim-mungen hinsichtlich der guten Sitten im Sinne von Erwägungsgrund
7 Satz
3 der Richtlinie 2005/29/[X.] nicht in deren Anwendungsbereich.
b)
[X.]ie in §
1 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] geregelten Straftatbestände stellen keine [X.]regelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.] dar.
c)
Bei dem in den ärztlichen Berufsordnungen verankerten Verbot der Mitwirkung an einer Eizellspende handelt es sich nicht um eine [X.]regelung im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.].
d)
Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen, die keine [X.]re-gelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.] sind, sind nicht allein wegen ihrer [X.] als unlauter im Sinne von §
3 [X.] anzusehen (Fortführung von [X.], Urteil vom 2.
[X.]ezember 2009 -
I
ZR
152/07, [X.], 654 Rn.
25 = [X.], 876 -
Zweckbetrieb; Urteil vom 9.
September 2010
I
ZR
157/08, [X.], 431 Rn.
11 = [X.], 444 -
FSA-Kodex).
[X.], Urteil vom 8. Oktober 2015 -
I [X.]/13 -
KG Berlin

[X.]

-
2
-
[X.]er [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8.
Oktober 2015
durch
den [X.]
[X.]r.
Büscher,
die Richter Prof.
[X.]r.
[X.], [X.]r.
Löffler, die Richterin [X.]r. [X.] und [X.] Feddersen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 8.
November 2013 aufgehoben.

[X.]ie Berufung des [X.] gegen das Urteil der Zivilkammer
15 des [X.] vom 9.
August 2011 wird zurückgewiesen.

[X.]er Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

[X.]er Kläger ist Facharzt für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie.
Er ist am Fertility Center
Berlin tätig, an dem [X.] werden.
[X.]er Beklagte ist Facharzt für Gynäkologie und Frauenheilkunde
und
am Institut für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie
([X.]) in der [X.] tätig. In den Häusern des [X.] in [X.] und [X.] werden ebenfalls Paare mit unerfülltem Kinderwunsch behandelt.

1
-
3
-
[X.]as [X.] führte im Jahr 2008 in [X.] Städten [X.] unter dem Titel "Vom Kinderwunsch zum Wunschkind, [X.] kinderlos -
muss das sein?"
durch, um Patientinnen für eine Behandlung in seinen Häusern zu gewinnen. Auf einer Veranstaltung in [X.] am 7.
März 2008 hielt der Beklagte einen Vortrag über die Möglichkeiten
der Kinder-wunschbehandlung
in den verschiedenen Ländern der [X.]. Er führte dabei aus, die in den Häusern des [X.] erreichte Schwangerschaftsrate sei
doppelt so hoch wie
bei in [X.]
durchgeführten Behandlungen. Wei-terhin
stellte der Beklagte die Möglichkeit einer Eizellspende
vor. In diesem Zu-sammenhang
wies er darauf hin, dass die Rechtslage in den einzelnen Mit-gliedstaaten der [X.] unterschiedlich ist.
[X.]azu führte er aus, dass
die in [X.] verbotene Einpflanzung einer fremden Eizelle
in der [X.]
zulässig ist.

Nach Behauptung des
[X.]
hat
der Beklagte bei der Veranstaltung am 7.
März 2008 erklärt, in [X.] ansässige Ärzte nähmen Voruntersu-chungen an interessierten
Spenderinnen und, wenn diese geeignet seien,
Sti-mulationen
vor, um reife Eizellen zu erzeugen.
[X.]er Beklagte
habe zudem
ge-äußert, in [X.] ansässige Ärzte behandelten vorbereitend Empfängerinnen von gespendeten Eizellen. [X.]er Beklagte habe dadurch zumindest die Gefahr geschaffen, dass in [X.] praktizierende Ärzte durch die Vorbehandlung von Besucherinnen der Veranstaltung [X.] am [X.] in der [X.] förderten. Wegen der dadurch begründeten Erstbegehungsge-fahr
einer
strafbaren
Beihilfe zu Verstößen gegen den
in [X.] geltenden
Straftatbestand der Eizellspende sei das
Verhalten
des Beklagten
wettbe-werbswidrig.

[X.]er Kläger hat beantragt,
es dem
Beklagten unter Androhung bestimmter
Ordnungsmittel zu verbieten,

auf Informationsveranstaltungen dafür zu werben, dass die [X.] in der [X.] Kinder-2
3
4
-
4
-
wunschbehandlungen im Wege der Eizellspende anbieten, wenn dabei gleich-zeitig darauf hingewiesen wird, dass auch in [X.] niedergelassene [X.] die für die Eizellspende erforderliche Stimulation der
[X.] oder Vorbehandlung der Eizellempfängerinnen vornehmen.

[X.]as [X.] hat die Klage abgewiesen. [X.]ie Berufung des [X.] hat zur antragsgemäßen Verurteilung des
Beklagten geführt
(KG, [X.], 498). Mit seiner vom [X.] zugelassenen
Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils.

Entscheidungsgründe:

[X.] [X.]as Berufungsgericht hat
angenommen, dem Kläger
stehe der
geltend gemachte
Unterlassungsanspruch gemäß §
8 Abs.
1 Satz
2, Abs.
3 Nr.
1,
§§
3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
1 Abs.
1 Nr.
1
und 2 Embryonenschutzge-setz ([X.]) zu.
[X.]azu hat es ausgeführt:

[X.]er Beklagte habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geäußert, es gebe in [X.] Ärzte, die Frauen für eine Eizellspende vorbehandelten. Er habe dadurch die naheliegende Gefahr eines künftigen Verstoßes gegen den im Embryonenschutzgesetz
geregelten Straftatbestand der Eizellspende ge-schaffen.
[X.]er Hinweis des Beklagten auf zur Vorbehandlung bereite Ärzte in [X.] habe
die Besucherinnen der Veranstaltung bestärken
sollen, in [X.] entsprechende
Ärzte
zu suchen und sich bei ihnen
einer vorberei-tenden Behandlung für die Spende eigener oder die
Empfängnis fremder Eizel-len am [X.] in der [X.] zu unterziehen. Im naheliegenden Fall der Realisierung
eines derartigen
Geschehensablaufs beteilige sich der Beklagte
in strafbarer Weise
-
bei einer Eizellübertragung durch einen
am
[X.] tätigen
Kollegen als Gehilfe, im Falle
der eigenen Behandlung als Täter
-
daran, dass der
vorbehandelnde
Arzt eine in [X.] strafbare Beihilfe zu einer 5
6
7
-
5
-
hier unzulässigen
Eizellspende vornehme.
[X.]amit
bestehe eine
Erstbegehungs-gefahr für einen
Wettbewerbsverstoß
des Beklagten.

[X.]as im
Embryonenschutzgesetz geregelte Verbot der Eizellspende solle
nicht nur dem
Wohl der
ungeborenen Kinder dienen, sondern stelle auch eine [X.]regelung im Interesse der potentiellen [X.] und Eizellempfängerinnen sowie der auf dem Gebiet der Reproduktionsmedizin täti-gen Ärzte
dar.

I[X.] [X.]ie gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg
und führt
zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils erster Instanz.
[X.]em Kläger steht gegenüber
dem
Beklagten wegen dessen
beanstandeter
Äußerung kein wettbewerbsrechtlicher
Unterlassungsanspruch zu.

1. [X.]ie internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st.
Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 5.
März 2015
I
ZR
161/13, [X.], 1004
Rn.
9
= [X.], 1219

IPS/ISP), ergibt sich im Streitfall
jedenfalls aus Art.
24
Brüssel-I-VO
(jetzt Art.
26 Abs.
1 [X.]). [X.]er Beklagte hat sich auf das vorliegende Ver-fahren eingelassen, ohne das Fehlen der internationalen Zuständigkeit der [X.]
Gerichte zu rügen.

2. [X.]ie danach zulässige Klage erweist sich in der Sache als unbegrün-det. [X.]as Berufungsgericht hat bei seiner Prüfung der materiellen Rechtslage
zwar im Ergebnis zutreffend vorausgesetzt, dass die Frage, ob die streitgegen-ständliche Äußerung des Beklagten als unzulässig anzusehen ist, nach [X.] Wettbewerbsrecht zu beurteilen ist
(dazu unter [X.]
2
a). [X.]iese Äußerung stellt aber selbst
dann, wenn der Beklagte sie -
wie vom Kläger behauptet und vom Berufungsgericht auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme angenommen
-
gemacht hätte, weder aus den vom Berufungsgericht ange-nommenen Gründen (dazu unter [X.]
2
b) noch aus anderen Gründen ein wettbe-8
9
10
11
-
6
-
werbswidriges und deshalb vom Beklagten zu unterlassendes Verhalten dar (dazu unter [X.]
2
c).

a)
[X.]as Berufungsgericht hat bei seinen zur Frage der Begründetheit der Klage angestellten Erwägungen zutreffend vorausgesetzt, dass das vom Kläger beanstandete Verhalten
des Beklagten
nach [X.] Wettbewerbsrecht zu beurteilen ist.

aa) Ein auf Begehungsgefahr gestützter
und damit in die Zukunft gerich-teter
Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhal-ten im Zeitpunkt seiner
Vornahme unzulässig
war und
auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung verboten ist (st.
Rspr.; vgl. zur für den [X.] gemäß §
8 Abs.
1 Satz
1 Fall
2 [X.] erforderli-chen Wiederholungsgefahr
nur
[X.], Urteil vom 24.
Juli 2014
I
ZR
68/13, [X.], 283 Rn.
22 = [X.], 344
Hörgeräteversorgung
[X.]I; Urteil vom 6.
November 2014 -
I
ZR
26/13, [X.], 504 Rn.
8 = [X.], 565 -
Kostenlose [X.], jeweils mwN; zur für den vorbeugenden Unterlas-sungsanspruch gemäß §
8 Abs.
1 Satz
2 [X.]
erforderlichen Erstbegehungs-gefahr [X.], Urteil vom 12.
Juli 2007

I
ZR
18/04, [X.]Z 173, 188 Rn.
18

Jugendgefährdende Medien bei [X.]). [X.]as letztere
Erfordernis
folgt daraus, dass ein nach der aktuellen Rechtslage zulässiges Verhalten nicht (mehr) für die Zukunft verboten werden kann, das erstere
Erfordernis
daraus, dass eine im Zeitpunkt ihrer Vornahme zulässige Handlung weder eine Wiederholungsgefahr noch eine
Erstbegehungsgefahr für ein zukünftiges wettbewerbswidriges [X.] begründet. [X.]ieses
gilt nicht nur für das materielle Recht im engeren Sin-ne, sondern auch
für die Vorschriften, die bei Sachverhalten mit einer Verbin-dung zum Recht verschiedener [X.] das anzuwendende
materielle
Recht bestimmen (vgl. [X.] [X.], [X.]. 2012, 468, 471).

bb) Nach der im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Bestimmung des Art.
40 Abs.
1 Satz
1 [X.]BGB unterlagen Ansprüche aus unerlaubter Handlung 12
13
14
-
7
-
grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Als Begehungsort in diesem Sinn war
bei marktbezogenen Wettbewerbs-handlungen der Ort anzusehen, an
dem die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber aufeinandertrafen (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Mai 2004

I
ZR
264/00, [X.], 1035, 1036 = [X.], 1484

[X.]; Urteil vom 30.
März 2006 -
I
ZR
24/03, [X.]Z 167, 91 Rn.
25
Arznei-mittelwerbung im [X.]; Urteil vom 11.
Februar 2010
I
ZR
85/08, [X.]Z 185, 66 Rn.
10

Ausschreibung in [X.]).
Bei Werbemaßnahmen im Hinblick auf ein abzuschließendes Geschäft war
als Marktort grundsätzlich derjenige Ort anzusehen, an dem auf den Kunden eingewirkt werden sollte, selbst wenn das spätere Geschäft auf einem anderen Markt stattfinden sollte
(vgl. [X.], [X.], 1035, 1036
[X.]; [X.]Z 185, 66 Rn.
10 -
Ausschreibung in [X.]). [X.]iese Regel galt allerdings nur in solchen Fällen uneinge-schränkt, in denen die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Werbemaßnahme nicht
davon abhing, ob das beworbene
Absatzgeschäft wettbewerbsrechtlich zu beanstanden war. Konnte
sich der Vorwurf der Unlauterkeit der [X.] dagegen ausschließlich darauf gründen, dass das beworbene, im [X.] abzuschließende
Geschäft unlauter war, konnte
die Werbung im Inland nicht mit der Begründung untersagt werden, das
beworbene Geschäft wäre im Falle seiner Vornahme
im Inland wegen eines Gesetzesverstoßes zu untersa-gen (vgl. [X.], [X.], 1035, 1036 -
[X.]).

Nach diesen Grundsätzen
lag
der Marktort im Streitfall in [X.]. [X.]er Kläger hat
geltend
gemacht, der Hinweis des Beklagten auf zur Vorbehand-lung gewillte
Ärzte in [X.] könne Besucherinnen der Veranstaltung
da-zu verleiten, nach einer vorbereitenden Behandlung durch Ärzte
in [X.]
[X.] am [X.] in Anspruch zu nehmen. In diesem Fall beteiligte sich der Beklagte
gegebenenfalls
in wettbewerbswidriger Weise an einer nach [X.] Recht strafbaren
Eizellspende,
auch wenn die Behandlung in der [X.] nicht mit Strafe bedroht wäre
(vgl. §
9 Abs.
2 Satz
2 StGB). [X.]er [X.] knüpft daher an die
Äußerung des Beklagten 15
-
8
-
auf der Veranstaltung in [X.] an, wo er auf die an einer Kinderwunschbe-handlung interessierten Besucherinnen eingewirkt haben soll.

cc) Nach der nunmehr geltenden Bestimmung des Art.
6 Abs.
1 [X.] ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbs-verhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbe-werbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträch-tigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. [X.]anach ist der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch ebenfalls nach dem jeweiligen Marktortrecht zu beurteilen (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
August 2012

[X.]
1/10, [X.]Z 194, 354 Rn.
15; [X.]
[X.], [X.]. 2015, 481, 483; [X.].BGB/[X.], 6.
Aufl., Bd.
11, IntLautR Rn.
133 mwN
[S.
1192
f.]).
Maßgeblich ist daher auch nach gegenwärtig geltendem Recht der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision ([X.].[X.]/[X.], 2.
Aufl., [X.] Rn.
157; [X.].BGB/[X.] aaO IntLautR
Rn.
133, jeweils mwN).
Bei einer Werbemaßnahme ist entscheidend, auf welchen Markt die Maßnahme ausgerichtet ist ([X.].[X.]/[X.] aaO [X.] Rn.
164
f.).

Im Streitfall war die Werbung an die Besucher der [X.] in [X.] am 7.
März 2008 gerichtet. [X.]ort sollten Frauen in [X.] für eine Eizellspende oder eine Kinderwunschbehandlung auf diesem Wege interessiert werden. [X.]ementsprechend ist das Verhalten des Beklagten auch unter der Geltung der Rom-[X.]-Verordnung lauterkeitsrechtlich nach [X.] Sachrecht zu beurteilen.

b)
[X.]em Kläger steht wegen der beanstandeten Verhaltensweise kein Un-terlassungsanspruch gemäß §§
8, 3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit
§
1 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.]
gegen den Beklagten
zu.

16
17
18
-
9
-
aa) [X.]er Anwendung des
§
4 Nr.
11 [X.] steht im Streitfall allerdings nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftsprakti-ken, die nach ihrem Artikel
4 im Anwendungsbereich dieser Richtlinie zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat, keinen dem §
4 Nr.
11 [X.] vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Nach §
1 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] macht sich strafbar, wer auf eine Frau eine fremde unbe-fruchtete Eizelle überträgt oder es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizufüh-ren, von der die Eizelle stammt.
[X.]ie insoweit bestehenden
Verbote
stehen
in
Einklang mit dem Recht auf Achtung des Privat-
und Familienlebens aus Art.
8 [X.] und dem [X.]iskriminierungsverbot in Art.
14 [X.] (vgl. [X.]MR, Urteil vom 3.
November 2011 -
57813/00, [X.], 207 Rn.
98 bis 107 und
115).
Als Regelungen
hinsichtlich der guten Sitten im Sinne von Erwägungsgrund
7 Satz
3 der Richtlinie 2005/29/[X.]
(vgl. dazu unten unter [X.]
2
b
bb
(3)) fallen sie damit nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie
([X.] in [X.]/[X.], [X.], 33.
Aufl., §
4 Rn.
11.6n; [X.].[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
4 Nr.
11 Rn.
9, jeweils mwN).

bb) [X.]ie Annahme des Berufungsgerichts, bei den in §
1 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] geregelten Straftatbeständen
handele es sich um [X.]re-gelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.], hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Keiner Entscheidung bedarf daher
die Frage, ob die vom Kläger bean-standete Äußerung des Beklagten
eine nach [X.] Recht gemäß §
9 Abs.
2 Satz
2 StGB strafbare Beihilfe zu
einer von Kollegen des Beklagten vor-genommenen Eizellübertragung oder -
bei einer von diesem selbst vorgenom-menen Eizellübertragung
-
als erster Teilakt der täterschaftlichen
Verwirklichung des Straftatbestands zu werten wäre, wenn
eine Besucherin der [X.] nach einer Vorbehandlung durch einen Arzt in [X.]
eine Eizellspende am [X.] in Anspruch nehmen sollte
(vgl. dazu [X.], NStZ 2015, 57
ff.).

19
20
-
10
-
(1) Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen [X.] in der Form
aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbie-ter oder Nachfrager von Waren oder [X.]ienstleistungen
in Betracht kommenden Personen
schützt (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli 2003 -
I
ZR
211/01, [X.]Z 155, 301, 305 -
Telefonischer Auskunftsdienst; [X.]Z 173, 188 Rn.
35 -
Jugend-gefährdende Medien bei [X.]).
Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine [X.]regelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme
(vgl. [X.], [X.], 34; [X.], [X.], 396, 399; [X.].[X.]/[X.]
aaO
§
4 Nr.
11 Rn.
60), also durch den Abschluss von [X.] und den nachfolgenden
Ver-brauch oder Gebrauch
der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen [X.]ienstleistung
berührt wird
(vgl. [X.].[X.]/[X.]
aaO
§
4 Nr.
11 Rn.
38;
[X.] in [X.]/[X.]
aaO §
4 Rn.
11.35d). Nicht erforderlich ist eine spezifisch
wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beein-flussung ihres [X.] schützt (vgl. [X.], Urteil vom 10.
[X.]ezember 2009 -
I
ZR
189/07, [X.], 754 Rn. 20
ff. =
[X.], 869 -
Golly Telly; Urteil vom 4.
November 2010 -
I
ZR
139/09, [X.], 633 Rn.
34 = [X.], 858 -
BIO
TABAK; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
4 Rn.
11/25; Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 22; [X.], [X.], 401, 404). [X.]ie Vorschrift
muss jedoch
-
zumindest auch
-
den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht ([X.], Urteil vom 11.
Mai 2000

I
ZR
28/98, [X.]Z 144, 255, 267
f.
Abgasemissionen; Urteil vom 29.
Juni 2006
I
ZR
171/03, [X.], 162 Rn.
12 =
[X.], 177
Mengen-ausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft; Urteil vom 2.
[X.]ezember 2009

I
ZR
152/07, [X.], 654 Rn.
18 =
[X.], 876
Zweckbetrieb; [X.].[X.]/[X.] aaO §
4 Nr.
11 Rn.
57; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
11.35a).
21
-
11
-

(2) [X.]as Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-gegangen, dass die in §
1 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] vorgesehenen Straftatbe-stände der Würde des menschlichen
Lebens Rechnung tragen und [X.] der Wahrung des Kindeswohls dienen. [X.]as Verbot der Eizellspende soll die Entstehung einer sogenannten gespaltenen Mutterschaft
verhindern, bei der die austragende Mutter mit der
genetischen
Mutter nicht identisch ist. [X.]er [X.] hat befürchtet, dass für einen
jungen Menschen, der sein Leben sowohl seiner genetischen Mutter als auch der austragenden Mutter verdankt, die ei-gene Identitätsfindung wesentlich erschwert und dadurch seine seelische Ent-wicklung beeinträchtigt wird
(vgl. Begründung zum
Regierungsentwurf
des [X.],
BT-[X.]rucks.
11/5460,
S.
6 bis 8). Soweit der auf diesen ethischen Erwägungen beruhende Schutz des aus einer Eizellspende entstehenden Kindes in Rede steht, fehlt es an
einer
wettbewerbsrechtlichen
Zielsetzung der Regelung und ist das ungeborene Kind zudem
nicht als
Markt-teilnehmer anzusehen.
[X.]avon ist zutreffend auch das Berufungsgericht ausge-gangen.

(3) Nach Ansicht des
Berufungsgerichts
bezweckt der Straftatbestand der Eizellspende allerdings auch
den Schutz
der
Interessen der
[X.] und der Eizellempfängerin als Nachfragerinnen einer solchen Behandlung. [X.]ie Verhinderung der gespaltenen Mutterschaft diene auch
dazu, diese Frauen
vor erheblichen seelischen Belastungen zu schützen, die dadurch ausgelöst wer-den könnten, dass die kinderlos
gebliebene genetische Mutter Kontakt zu
dem von der austragenden Mutter geborenen Kind aufnehme. [X.]ieser
Beurteilung kann nicht zugestimmt werden.

[X.]er Gesetzgeber hat angenommen, nicht nur die besonderen Schwierig-keiten bei der Selbstfindung des Kindes in Fällen der gespaltenen Mutterschaft ließen negative Auswirkungen auf seine seelische Entwicklung befürchten. [X.] komme, dass die Eizellspende vor allem dann zu einer
erheblichen
Belas-22
23
24
-
12
-
tung der betroffenen Personen führen könne, die insbesondere die seelische Entwicklung des Kindes beeinträchtige, wenn der [X.]
die Geburt eines Kindes versagt geblieben sei. Es lasse sich jedenfalls nicht ausschließen, dass eine solche Frau
Anteil am Schicksal des von der
Eizellempfängerin
gebo-renen Kindes zu nehmen suche und damit erhebliche seelische Konflikte [X.]
(vgl. Begründung zum
Regierungsentwurf
des [X.], BT-[X.]rucks.
11/5460,
S.
7
f.).

[X.]ie Gesetzesbegründung lässt nicht den Schluss zu, dass das strafrecht-liche Verbot der Eizellspende den wettbewerblichen Belangen der an einer Ei-zellspende beteiligten Spenderin oder
Empfängerin zu dienen bestimmt ist. [X.]ie vom Gesetzgeber erwogenen seelischen Belastungen der Mütter werden nicht durch die marktrelevante Inanspruchnahme der Eizellspende
selbst
und damit durch ihre Stellung als am Markt agierende Verbraucherinnen ausgelöst. Sie können allenfalls dann eine indirekte Folgewirkung darstellen, wenn
die Eizell-spenderin
kinderlos bleibt und am Schicksal des von der Eizellempfängerin ge-borenen Kindes Anteil nehmen möchte. Es fehlt daher an einem
marktrelevan-ten
unmittelbaren
Zusammenhang zwischen der Inanspruchnahme der Eizell-spende und möglichen psychischen Belastungen der Spenderin oder der Emp-fängerin, wie dies die in §
2 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] enthaltenen Regelungen für die vom Lauterkeitsrecht erfassten Verhaltensweisen voraussetzen
(vgl. [X.], [X.], 754 Rn.
21 -
Golly Telly).

[X.]er Gesetzgeber hat die psychischen Konflikte
der kinderlos gebliebe-nen [X.] oder
der Eizellempfängerin zudem
nur insoweit als beacht-lich angesehen, als sie die seelische Entwicklung des mit zwei Müttern konfron-tierten Kindes beeinträchtigen können. [X.]ie Vermeidung von seelischen Belas-tungen der genetischen
Mutter
oder
der insoweit eigenverantwortlich handeln-den
austragenden Mutter bildet
daher keinen eigenständigen Schutzzweck des Verbots der Eizellspende, sondern steht im [X.]ienst des -
nicht wettbewerbsbe-zogenen
-
Gesetzesziels,
das Kindeswohl zu wahren (vgl. [X.] in [X.]/25
26
-
13
-
[X.]/[X.], [X.], 1992, §
1 Abs.
1 Nr.
1 Rn.
1, 7; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
1 Abs.
1 Nr.
1 Rn. 5
f.; [X.] in Spickhoff, Medizinrecht, 2.
Aufl., §
1 [X.] Rn.
6; Höfling in Prütting, Fachan-waltskommentar Medizinrecht, 3.
Aufl., §
1 [X.] Rn.
9;
Makoski, [X.] 2012, 29, 31;
aA Pelchen/[X.] in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, 188.
Lief. Januar 2012, §
1 Abs.
1 Nr.
1 [X.] Rn.
2; [X.], [X.] in vitro, 2012, S.
178
ff.).

(4) [X.]as Berufungsgericht hat des Weiteren angenommen, der Straftatbe-stand der Eizellspende diene auch
den Interessen der auf dem Gebiet der Re-produktionsmedizin tätigen
Ärzte. Er
solle
ihre
Betätigung dadurch rechtssicher gestalten, dass
sie die Nachfrage nach [X.]
unter Verweis auf das geltende Recht ablehnen könnten. [X.]as Verbot der Eizellspende begrenze damit das
[X.]ienstleistungsangebot der Reproduktionsmediziner und regele,
indem es für ihre Betätigung gleiche rechtliche Voraussetzungen schaffe, ihren Wettbe-werb
untereinander. Mit dieser Begründung lässt sich
die Einordnung der in §
1 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] enthaltenen Regelungen
als [X.]rege-lungen
im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.]
ebenfalls nicht bejahen.

Eine Regelung dient dem Interesse der Mitbewerber, wenn sie die Frei-heit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt. [X.]as Interesse der Mitbewerber an einer Gleichbehandlung in dem Sinne, dass alle auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmer der Vorschrift unterliegen, reicht
für sich allein nicht aus, weil die Schaffung gleicher Voraussetzungen für alle Mitbewerber in der Regel
nicht Zweck, sondern Folge jeder
gesetzlichen Regelung ist (vgl. [X.].[X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
37; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
11.35c). [X.]ie Norm muss daher unmittelbar die unternehmerische Betäti-gung
und
nicht nur
reflexartig das Interesse an allgemeiner Gesetzestreue schützen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
11/22). Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen zumindest auch den Zweck verfolgt, die Freiheit der wettbewerblichen Entfaltung der Mitbewer-27
28
-
14
-
ber zu schützen ([X.], [X.], 654 Rn.
18 -
Zweckbetrieb; [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011 -
I
ZR
136/09, [X.]Z 188, 326
Rn.
53

Flughafen Frank-furt-Hahn).
Eine solche Zielrichtung weist das
strafrechtliche Verbot der Eizell-spende nicht auf.

[X.]er Gesetzgeber ist beim Erlass des [X.] davon ausgegangen, dass dem Umgang mit dem menschlichem Leben im Blick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Menschenwürde von seinem Beginn an klare Schranken
gesetzt
und deshalb die Grenzen des rechtlich Zulässigen festgelegt werden müssen. Eine solche Festlegung diene zugleich dem Schutz des verantwortungsbewussten Arztes, der künftig einem Ansinnen [X.]ritter, prob-lematische Manipulationen im Bereich der Fortpflanzungsmedizin vorzuneh-men, schon durch Hinweis auf das geltende Recht begegnen könne
(vgl. Be-gründung zum Regierungsentwurf
des [X.], BT-[X.]rucks.
11/5460,
S.
6).
[X.]araus
lässt sich aber nicht herleiten, dass der [X.] der Eizellspende darauf abzielt, gleiche Wettbewerbsbedingungen für die auf dem Gebiet der Reproduktionsmedizin tätigen Ärzte zu schaffen. [X.]as Verbot einer Behandlung im Wege der Eizellspende begrenzt die
Möglichkeiten
zulässiger
Kinderwunschbehandlungen für alle
Reproduktionsmediziner glei-chermaßen, ohne ansonsten vorhandene ungleiche Wettbewerbsbedingungen zu beseitigen. Soweit das Verbot den
Arzt davor bewahren soll, sich mit dem Ansinnen [X.]ritter nach [X.] näher auseinandersetzen zu müssen, wird ihm
durch den möglichen Verweis auf das geltende Recht zwar die Entschei-dung über die ethische Vertretbarkeit einer Eizellspende abgenommen. [X.]ie dadurch bewirkte Beschränkung der Entscheidungsfreiheit
der Ärzte dient aller-dings
nicht deren wettbewerblichen Interessen, sondern der Wahrung des Kin-deswohls.

c)
[X.]ie Entscheidung des Berufungsgerichts erweist
sich nicht aus ande-ren Gründen als richtig (§
561 ZPO). [X.]ie
angebliche Äußerung
des Beklagten, es gebe in [X.] Ärzte, die Frauen für eine Eizellspende vorbehandelten, ist 29
30
-
15
-
nicht unter dem Gesichtspunkt
einer möglichen Anstiftung oder Beihilfe (§§
26, 27 Abs.
1 StGB; §
830 Abs.
2 BGB) zu Verstößen
von Ärzten
gegen das Verbot der Eizellübertragung in der
Berufsordnung
der [X.]er Ärzte und Ärztinnen
oder in entsprechenden
Regelungen in den Berufsordnungen der anderen [X.] als wettbewerbswidrig anzusehen
(dazu unter [X.]
2 c
aa). [X.]ie Unlauterkeit eines solchen Hinweises ergibt sich ferner
nicht aus der wettbe-werbsrechtlichen Generalklausel des §
3 [X.]
(dazu unter [X.]
2 c
bb).

aa) [X.]as in den ärztlichen Berufsordnungen verankerte Verbot der Mitwir-kung an einer Eizellspende stellt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung
keine [X.]regelung nach §
4 Nr.
11 [X.] dar.

(1) [X.]ie für das Verhalten der Ärzte in den einzelnen Berufsordnungen festgelegten
Regeln stellen
nicht von vornherein [X.]regelungen im Interesse der Marktteilnehmer
dar. Vielmehr ist
durch Auslegung der im [X.] Einzelfall in Rede stehenden Bestimmung zu ermitteln, ob diese
nach ih-rem Schutzzweck dazu bestimmt ist, die Interessen der Verbraucher zu wahren oder die [X.] innerhalb der Ärzteschaft herzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Mai 2015
I
ZR
183/13, [X.], 1237 Rn.
17
f. =
[X.], 41
Erfolgsprämie für Kundengewinnung).

(2) Nach Buchst.
[X.] Ziff.
[X.] Nr.
4 Satz
2 der Berufsordnung der [X.]er Ärzte und Ärztinnen ist
die Verwendung fremder Eizellen (Eizellenspende) bei der In-vitro-Fertilisation und beim
Embryotransfer verboten. Entsprechende Re-gelungen finden sich auch in den Berufsordnungen der anderen Landesärzte-kammern.
[X.]iese berufsrechtlichen Verbote der Eizellenspende sind jedoch ebensowenig wie das in §
1 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] normierte Verbot der Eizellspende dazu bestimmt, marktrelevante Interessen der an der Behandlung mitwirkenden Patientinnen oder Ärzte zu schützen.
Vielmehr
dienen sie ebenso wie dieses allein der Wahrung des Kindeswohls.

31
32
33
-
16
-
bb) Mit dem
behaupteten Hinweis auf zur Vorbehandlung von Frauen für [X.] bereite Ärzte in [X.] hat
der Beklagte schließlich -
selbst wenn er sich damit in rechtswidriger Weise an Zuwiderhandlungen gegen das in [X.] geltende Verbot der Eizellspende beteiligt hätte
-
nicht gegen das generelle Verbot unlauterer Wettbewerbshandlungen und unlauterer geschäftli-cher Handlungen nach §
3 [X.] 2004
und
§
3 Abs.
1 [X.] 2008
verstoßen.

[X.]er Gesetzgeber hat mit dem Erlass des
§
4 Nr.
11 [X.] im Jahr 2004 zum Ausdruck gebracht,
dass Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Rechtsnormen allein unter den besonderen Voraussetzungen dieser Vorschrift als unlauter anzusehen sind. Er hat sich dabei von der Erwägung leiten lassen, dass es nicht Aufgabe des [X.] sein kann,
alle nur denkbaren Ge-setzesverstöße im Zusammenhang mit geschäftlichen Handlungen (auch) lau-terkeitsrechtlich zu sanktionieren, sofern sie sich auf das Marktverhalten der Marktteilnehmer auswirken (vgl. Begründung zum
Regierungsentwurf
des [X.]
2004, BT-[X.]rucks.
15/1487,
S.
19). Aus diesem Grund können Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen, die keine [X.]regelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.] sind, nicht allein wegen ihrer Gesetzeswidrigkeit nach §
3 [X.] als unlauter angesehen werden ([X.], [X.], 654 Rn.
25 -
Zweckbetrieb; [X.], Urteil vom 9.
September 2010
I
ZR
157/08, [X.], 431 Rn.
11 = [X.], 444 -
FSA-Kodex). [X.]ie Revisionserwiderung
hat keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die die behauptete Äußerung des [X.] aus anderen Gründen als dem der Beteiligung an einer nach [X.] Recht verbotenen Eizellspende unlauter erscheinen lassen könnten.

3. [X.]as angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). [X.]er [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsurteil nur wegen der Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt aufzu-heben und die Sache nach diesem Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO). [X.]as die Klage abweisende Urteil erster Instanz ist wieder-herzustellen.
34
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36
-
17
-

[X.][X.] [X.]ie Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1, §
97 Abs.
1 ZPO.

Büscher
[X.]
Löffler

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.08.2011 -
15 O 474/10 -

KG Berlin, Entscheidung vom 08.11.2013 -
5 [X.] -

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