Bundesfinanzhof, Urteil vom 26.10.2011, Az. I R 17/11

I. Streitig ist die Steuerpflicht eines Veräußerungserlöses aus Aktienbesitz auf der Grundlage des § 8b Abs. 7 des Körperschaftsteuergesetzes 2002 ([X.] 2002) im Streitjahr 2006.

Unternehmensgegenstand der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), einer zunächst (in 2005) als Vorratsgesellschaft errichteten GmbH, war die Verwaltung, der [X.]rwerb und die Veräußerung von [X.]eteiligungen aller Art an Kapital- und Personengesellschaften, von Wertpapieren, Immobilien und sonstigen Vermögensanlagen im eigenen Namen und für eigene Rechnung, sowie die [X.]eratung in allen wirtschaftlichen Angelegenheiten, insbesondere in Fragen von Investitionen, [X.]esinvestitionen, Rentabilität und Finanzierung (geänderter Gesellschaftsvertrag vom 6. Februar 2006). [X.]ine Geschäftstätigkeit im nennenswerten Umfang fiel erst ab 2006 an. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin war die ([X.]heleute) GbR (Gesellschafter: [X.]] und Herr … [[X.]]), alleinige Geschäftsführerin war [X.] war --wie ebenfalls [X.]-- Vorstand der [X.], einer börsennotierten [X.]eteiligungsgesellschaft, an der u.a. die [X.] beteiligt war. [X.] und [X.] hielten in ihrem privaten Vermögen Aktien der [X.], einem als Wertpapierhandelshaus tätigen Unternehmen.

Zwischen [X.] und [X.] --als Vertreter der [X.]-- und Vertretern der [X.] kam es ab März 2006 zu Gesprächen über eine strategische [X.]eteiligung der [X.] an der [X.]. [X.]abei ging es nach der [X.]arstellung der Klägerin um den [X.]rwerb des von der [X.] gehaltenen Anteils an der [X.], um das Geschäftsfeld der [X.] um den [X.]ereich [X.]eteiligungsmanagement zu ergänzen; in diesem Zusammenhang sollten [X.] und [X.] auch in den Vorstand der [X.] berufen werden, wobei insbesondere die geschäftlichen [X.]rfahrungen des [X.] im [X.]ereich des dann auch von der [X.] aufzubauenden …geschäfts von [X.]edeutung gewesen seien. [X.]ie Gespräche/ Verhandlungen wurden später ([X.]nde August 2006) ohne [X.]rgebnis eingestellt.

Mit [X.] vom 12. Mai 2006 erwarb die Klägerin 850.000 Stückaktien der [X.] (entsprechend ca. 4,15 % des Grundkapitals) zu einem Kaufpreis von 3 € je Aktie (2.550.000 €). Veräußerer waren [X.] und [X.] jeweils in Höhe von 425.000 Stückaktien. Zu diesem Zeitpunkt stand der [X.]örsengang der [X.] in Aussicht (in einer Analyse vom 31. Januar 2006 hatte eine Agentur den "Fairen Wert" der Aktie zum 31. [X.]ezember 2005 mit 2,76 € und ein Kursziel über 12 Monate ab börslicher [X.]rstnotierung mit 3,03 € angegeben). [X.]er [X.] enthielt u.a. Regelungen zu einer Stundung des Kaufpreises bis zum 30. September 2006 und einer "Veräußerungssperre" (einem Zustimmungsvorbehalt der Veräußerer bei einer Weiterveräußerung vor Ablauf des 1. Mai 2007 verbunden mit der Sanktion einer Gewinnabführungsverpflichtung und einer [X.]sstrafe [100.000 €]). Insgesamt stand der [X.] unter der auflösenden [X.]edingung vollständiger Kaufpreiszahlung bis zum 1. Oktober 2006.

Am … Juli 2006 fand die [X.]rstnotierung der [X.] im Freiverkehr der [X.] statt; dabei kamen 200.000 Aktien zu einem Ausgabepreis von 2 € je Aktie in das Angebot ([X.]röffnungskurs: 2,50 €). Am 31. Juli 2006 erwarb die Klägerin eine Vorratsgesellschaft, die sodann in "[X.] und [X.] GmbH" umbenannt wurde.

Am 7./11. September 2006 schlossen [X.] und [X.] mit der Klägerin eine Zusatzvereinbarung zum [X.] vom 12. Mai 2006: [X.]er Kaufpreis je Aktie minderte sich auf 2,50 € (2.125.000 €); die [X.]auer der Kaufpreisstundung verlängerte sich bis zum 15. [X.]ezember 2006, die der auflösenden [X.]edingung bis zum 16. [X.]ezember 2006. Weiterhin erteilten [X.] und [X.] ihre Zustimmung zu einer "eventuellen Weiterveräußerung der verkauften Aktien" durch die Klägerin an eine andere Gesellschafterin (zu 6,68 %) der [X.], die Z1-GmbH bzw. die Muttergesellschaft dieser GmbH (die [X.]).

Mit [X.] vom 24./29. November 2006 veräußerte die Klägerin die Aktien der [X.] an die [X.] zu einem Kaufpreis von 4 € je Aktie (3.400.000 €). [X.]er [X.]örsenkurs der Aktie lag zu diesem Zeitpunkt bei über 5 €. Mit [X.]uchungsdatum vom 30. November 2006 erfasste die Klägerin den Ankauf der Aktien auf dem Konto [X.]eteiligungen.

[X.]ie Gewinn- und Verlustrechnung der Klägerin weist für das Streitjahr (steuerfreie) Umsatzerlöse von 300.000 € (ein Umsatzgeschäft: Vermittlungsprovision aus Anlagegeschäften) und sonstige betriebliche [X.]rträge in Höhe von 1.275.000 € ([X.]rträge aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften) aus. Als Anlagevermögen sind in der [X.]ilanz zum 31. [X.]ezember 2006 "[X.]eteiligungen" in Höhe von 128.195 € erfasst ("[X.] und [X.] GmbH" mit 26.300 €; "[X.] und [X.] [X.]epot … [X.]ank" mit 101.895 €).

In [X.] setzte der [X.]eklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) den durch die Anteilsveräußerung ([X.]-Aktien) erzielten Gewinn (auf der Grundlage des § 8b Abs. 7 Satz 2 [X.] 2002, § 7 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes --GewStG 2002--) einkommens- bzw. gewerbeertragserhöhend an. [X.]ie dagegen gerichtete Klage war erfolglos (Finanzgericht --FG-- Hamburg, Urteil vom 31. Januar 2011 2 K 6/10, [X.]ntscheidungen der Finanzgerichte --[X.]FG-- 2011, 1091).

[X.]ie Klägerin beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil und die diesem zugrunde liegenden Änderungsbescheide (Körperschaftsteuer 2006, [X.] 2006, gesonderte Feststellung von [X.]esteuerungsgrundlagen gemäß §§ 27, 28, 38 [X.] 2002) aufzuheben.

[X.]as [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. [X.]ie Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). [X.]as [X.] hat ohne Rechtsfehler entschieden, dass der Veräußerungsgewinn infolge eines [X.]rwerbs der Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen [X.]rzielung eines [X.] (§ 8b Abs. 7 Satz 2 [X.] 2002) steuerpflichtig ist.

1. [X.]ei der [X.]rmittlung des [X.]inkommens und ([X.]. § 7 Satz 1 GewStG 2002) des Gewerbeertrages bleiben nach § 8b Abs. 2 Satz 1 [X.] 2002 Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim [X.]mpfänger zu bestimmten [X.]innahmen i.S. des § 20 Abs. 1 des [X.]inkommensteuergesetzes gehören, außer Ansatz. § 8b Abs. 2 [X.] 2002 ist allerdings nach § 8b Abs. 7 Satz 1 [X.] 2002 (in der im Streitjahr geltenden Fassung vor der Änderung durch das Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten [X.]ankenrichtlinie und der neuen [X.] vom 17. November 2006, [X.], 2606, [X.], 2) nicht auf Anteile anzuwenden, die bei Kredit- und [X.] nach § 1 Abs. 12 des Gesetzes über das Kreditwesen in der im Streitjahr gültigen Fassung ([X.]) dem Handelsbuch zuzurechnen sind. Gleiches gilt nach § 8b Abs. 7 Satz 2 [X.] 2002 für Anteile, die von Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen mit dem Ziel der kurzfristigen [X.]rzielung eines [X.] erworben werden.

2. [X.]ie Klägerin war im Zeitpunkt des [X.]rwerbs der Aktien der [X.] ein Finanzunternehmen i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 [X.] 2002 [X.]. § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG a.F.

a) Finanzunternehmen i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 [X.] 2002 [X.]. § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG a.F. sind u.a. solche Unternehmen, die weder Kreditinstitute noch Finanzdienstleistungsinstitute sind und deren Haupttätigkeit u.a. darin besteht, [X.]eteiligungen zu erwerben und zu halten, mit Finanzinstrumenten (dazu § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG a.F., z.[X.]. Wertpapieren) für eigene Rechnung zu handeln oder andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten (Anlageberatung) oder Unternehmen über die Kapitalstruktur, die individuelle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen zu beraten und ihnen [X.]ienstleistungen anzubieten (s. insoweit § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 7 [X.]). [X.]ie Katalogtätigkeit des [X.]rwerbs und des Haltens von [X.]eteiligungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F.) kann z.[X.]. bei [X.] und [X.]eteiligungsgesellschaften erfüllt sein. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F. erfordert dabei nicht, dass das Unternehmen seinen [X.]eteiligungsbesitz fortwährend am Markt "umschlägt" und dass es sich bei jenem [X.]eteiligungsbesitz um seiner Art nach "typischerweise" handelbaren Aktienbesitz handelt. [X.]eteiligung in diesem Sinne ist jede beabsichtigte Überlassung von Vermögenswerten; auf die [X.]auerhaftigkeit kommt es nicht an (Senatsurteil vom 14. Januar 2009 [X.], [X.], 242, [X.], 671; Senatsbeschluss vom 12. Oktober 2010 [X.]/10, [X.], 69). Übt das Unternehmen auch Tätigkeiten aus, die nicht den "Finanzsektor" betreffen, muss --nach bisher noch nicht abschließend geklärten Maßstäben (s. dazu z.[X.]. einerseits [X.] --[X.]MF--, Schreiben vom 25. Juli 2002, [X.], 712, zu [X.] mit Verweis auf das [X.]MF-Schreiben vom 15. [X.]ezember 1994, [X.], 25 [X.]. 80 f.; andererseits z.[X.]. [X.], [X.], 2. Aufl., § 8b Rz 565 ff.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]ie Körperschaftsteuer, § 8b [X.], [X.]; [X.]/Rengers, § 8b [X.] Rz 443; Riegel, [X.]ie Unternehmensbesteuerung 2011, 121, 124 f.)-- ermittelt werden, ob die Haupttätigkeit in diesem Sinne finanzunternehmerisch ist.

b) Auf die Kriterien zur Qualifizierung als "Haupttätigkeit" i.S. des § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG a.F. bei mehreren unterschiedlichen zugleich ausgeübten Tätigkeitsbereichen kommt es indes im Streitfall nicht an. [X.]enn die Klägerin hat ausschließlich eine finanzunternehmerische Tätigkeit ausgeübt.

aa) Stellt man --mit dem [X.] und den [X.] auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin im gesamten Streitjahr ab, mag zwar das Hauptgewicht der Tätigkeit der Klägerin darin gelegen haben, [X.]eteiligungen zu erwerben und zu halten. So hatte die Klägerin sowohl die Aktien der [X.] als auch die [X.]eteiligung an einer Vorratsgesellschaft erworben und ein [X.]eteiligungsdepot unterhalten. [X.]abei hatte der [X.]rwerb der Aktien der [X.] auch nach seinem Geschäftsvolumen angesichts der insoweit völlig unzureichenden Kapitalausstattung der Klägerin und der für eine ordnungsgemäße Geschäftsabwicklung erforderlichen Kapitalerhöhung und/oder erheblichen Fremdfinanzierung sowie angesichts des mit einer Fremdfinanzierung verbundenen erhöhten Risikos eine so überragende [X.]edeutung, dass er die gesamte Geschäftstätigkeit der Klägerin des Streitjahres prägen konnte.

Jedenfalls ist aber die weitere Geschäftstätigkeit der Klägerin, soweit sie nach den Feststellungen des [X.] einen Umsatz aus einer Vermittlungs- und [X.]eratungsleistung ("einmalige Provisionseinnahme") erzielt hat, (ebenfalls) dem Katalog der zum Finanzsektor zu zählenden Tätigkeiten (hier: Anlageberatung) zuzuordnen. [X.]s liegt damit keine "gemischte" Tätigkeit der Klägerin (einerseits im Rahmen und andererseits außerhalb des Katalogs des § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG a.F.) vor, die eine Identifizierung einer Haupttätigkeit im Rahmen des Finanzsektors erforderlich macht.

bb) [X.]ezieht man die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 8b Abs. 7 Satz 2 [X.] 2002 [X.]. § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG a.F. auf den Zeitpunkt des [X.]rwerbs der Aktien der [X.] ([X.], § 8b [X.] Rz 452; [X.]/[X.], [X.]er [X.]etrieb 2009, 1043), ergibt sich zum Tatbestandsmerkmal des [X.] kein anderes [X.]rgebnis. [X.]er Aktienerwerb stellt das erste unternehmenszweckbezogene Geschäft der Klägerin dar. [X.]amit übte diese zugleich mit dem [X.]rwerb eine finanzunternehmerische Tätigkeit aus (s. insoweit auch Senatsbeschluss in [X.], 69).

3. [X.]as [X.] hat zu Recht angenommen, dass die nach einer Haltezeit von 6 1/2 Monaten weiterveräußerten Aktien der [X.] von der Klägerin mit dem Ziel der kurzfristigen [X.]rzielung eines [X.] erworben worden sind.

a) [X.]er [X.]egriff der [X.]igenhandelsabsicht setzt eine Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem eigenen [X.]estand voraus, die darauf gerichtet ist, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen [X.]igenhandelserfolg zu erzielen (Senatsurteil in [X.], 242, [X.], 671). [X.]iese Absicht muss im [X.]rwerbszeitpunkt bestehen (Senatsurteil in [X.], 242, [X.], 671; Senatsbeschluss in [X.], 69). Im Übrigen bestehen keine [X.]inschränkungen: Weder bedarf es des Handels im Rahmen eines organisierten, staatlich geregelten und überwachten Marktes noch erfordert § 8b Abs. 7 [X.] 2002 das Vorliegen eines [X.]igenhandels als Finanzdienstleistung für [X.]ritte i.S. von § 1 Abs. 1a Nr. 4 KWG a.F. Vielmehr umfasst der [X.]egriff des [X.] den [X.]rfolg aus jeglichem "Umschlag" von Anteilen i.S. von § 8b Abs. 1 [X.] 2002 auf eigene Rechnung (Senatsurteil in [X.], 242, [X.], 671; Senatsbeschlüsse vom 15. Juni 2009 [X.]/09, [X.], 1843; in [X.], 69).

b) [X.]ie objektive [X.]ignung der von [X.] und [X.] im Rahmen eines [X.] erworbenen Anteile, Gegenstand eines "Wiederverkauf(s) zur Nutzung von Preis- und Kursunterschieden" (§ 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F.; Senatsbeschluss in [X.], 69) zu sein, kann den Anteilen im [X.]rwerbszeitpunkt weder unter Hinweis auf die (noch ausstehende) [X.]örsennotierung noch unter Hinweis auf die [X.] abgesprochen werden. [X.]ies gilt zum [X.]inen allein schon auf der Grundlage der Feststellungen des [X.], dass der [X.]örsengang der [X.] im [X.]rwerbszeitpunkt unmittelbar bevorstand ("der [X.]örsengang war ... für das 2. Quartal 2006 vorgesehen"; [X.]rstnotierung am 13. Juli 2006). Zum Anderen reicht eine "abstrakte Handelbarkeit" der Anteile, die unstreitig den Anteilsbegriff des § 8b Abs. 2 [X.] erfüllen (s. dazu Senatsurteil in [X.], 242, [X.], 671; Senatsbeschluss in [X.], 69), aus, die wiederum durch den konkreten Umfang der [X.]eteiligung nicht berührt ist (je nach [X.] differenzierend [X.] in [X.]rle/[X.], [X.], 3. Aufl., § 8b Rz 372).

c) [X.]as [X.] ist zu dem Schluss gelangt, dass die Klägerin die [X.]eteiligung an der [X.] zur [X.]rzielung eines kurzfristigen [X.] erworben hat. Ist damit das [X.] unter Abwägung der für und gegen eine solche Absicht sprechenden Sachverhaltselemente zu einer Überzeugung gelangt, war insoweit entgegen der Ansicht der Klägerin eine [X.]ntscheidung nach Maßgabe einer (objektiven) Feststellungslast --die das [X.] treffen könnte (z.[X.]. [X.], a.a.[X.], § 8b Rz 589; [X.], § 8b [X.] Rz [X.] nicht geboten.

d) [X.]iese tatrichterliche Würdigung des [X.] ist frei von Verstößen gegen [X.]rfahrungssätze oder die [X.]enkgesetze; sie ist damit aus revisionsrechtlicher Sicht bindend (§ 118 Abs. 2 [X.]O).

[X.]er Senat folgt der Würdigung des [X.] insbesondere darin, dass die buchhalterische [X.]rfassung als Anlagevermögen im Streitfall keine Indizwirkung (s. insoweit [X.], a.a.[X.], § 8b Rz 588, 590) zugunsten der Klägerin hat, da die Verbuchung nicht zeitnah mit dem [X.]rwerb, vielmehr zeitlich erst im unmittelbaren [X.] an den Verkauf der Aktien erfolgte (s.a. [X.], § 8b [X.] Rz 454; [X.], [X.][X.] 2011, 1095). Von besonderer [X.]edeutung ist es --was auch das [X.] auf der Grundlage seiner [X.]eweiswürdigung erkannt hat--, dass die Klägerin ein ernsthaftes [X.]emühen um eine Finanzierung der Kaufpreisverpflichtung nicht darlegen konnte (s. zu einer Indizwirkung einer nur kurzfristigen Refinanzierung auch [X.], a.a.[X.], § 8b Rz 589). [X.]as [X.] hat dazu die unterschiedlichen [X.]arlegungen der Klägerin zu einer geplanten Kapitalerhöhung und einer ergänzenden Fremdfinanzierung zu Recht als widersprüchlich gewürdigt. Auch die [X.] (Kaufpreisstundung; "Veräußerungssperre", die mit Zustimmung der Verkäufer geöffnet werden konnte) lassen sich in schlüssiger Weise in ein vom [X.] als "wahrscheinlich" erkanntes Konzept der [X.] ([X.] und [X.]) einfügen, vor dem [X.]örsengang der [X.] durch den Verkauf von Aktien die Anzahl der Aktionäre zu vergrößern, um die Zulassungskriterien für den [X.]örsengang zu erfüllen. Auf dieser Grundlage waren bei der Klägerin tatsächlich keine weiter gehenden Überlegungen zu einer Finanzierung des Kaufpreises anzustellen.

Nicht zuletzt ergibt sich kein überzeugender Zusammenhang zwischen dem Ankauf der Anteile durch die Klägerin und der geplanten strategischen [X.]eteiligung der [X.] an der [X.], deren Vorstände [X.] und [X.] waren. Aus einer zukünftigen Tätigkeit von [X.] und [X.] im Vorstand der [X.] lässt sich jedenfalls ein eigenständiges wirtschaftliches Interesse der Klägerin an einer langfristigen [X.]eteiligung an der [X.] nicht ableiten. [X.]ies gilt umso weniger für eine --nach dem Vortrag der Klägerin durch die Aussichten des [X.] und [X.] auf eine [X.]estellung als Vorstandsmitglied bei der [X.] veranlasste-- Inkaufnahme "eines hohen Kaufpreises" für den Anteilserwerb (zunächst um 50 % über dem Ausgabepreis des späteren [X.]örsengangs, erst später auf 25 % über dem Preis ermäßigt) oder dem [X.]rwerb einer [X.]eteiligung an einer Vorratsgesellschaft (mit nachfolgender --auf die [X.] hindeutender-- Umfirmierung). [X.]ie von der Klägerin geltend gemachte zeitliche Verknüpfung zwischen dem Abbruch der Fusionsverhandlungen zwischen der [X.] und der [X.] und dem Abschluss der Zusatzvereinbarung, mit der einer Weiterveräußerung der [X.]-Aktien an die [X.] oder einer Tochtergesellschaft zugestimmt wurde, begründet nicht nachträglich eine wirtschaftliche Verknüpfung des Anteilserwerbs durch die Klägerin mit dem Vorhaben der [X.]eteiligung der [X.] an der [X.].

4. [X.]er vom [X.] ermittelte Gewinn ist der Höhe nach unstreitig und begegnet auch nach Aktenlage keinen [X.]edenken.