Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2018, Az. 5 StR 584/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:070218U5STR584.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR 584/17

vom
7. Februar 2018
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 5.
Strafsenat des [X.]s
hat in der Sitzung vom 7. Febru-ar
2018, an der teilgenommen haben:
[X.],

[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],
Dr. Berger,
Prof. Dr. Mosbacher

als beisitzende Richter,

[X.]

in der Verhandlung

Staatsanwalt beim [X.]

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:

1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 17. August 2017 im [X.] über die für die Tat [X.] 5. der Urteilsgründe verhängte Strafe
und über die Gesamtstrafe aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Woh-nungseinbruchdiebstahl (Tat [X.]) sowie in vier Fällen wegen Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln (Taten [X.]1. bis 4.) zu einer zweijährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, deren Voll-streckung zur Bewährung ausgesetzt und 850 [X.] eingezogen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft greift zu Ungunsten des 1
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Angeklagten allein die Strafzumessung an. Sie hat

insofern vom Generalbun-desanwalt vertreten

nur im tenorierten Umfang Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des [X.] erwarb der Angeklagte von März bis September 2016 in vier Fällen Amphetamin (einmal 30 g mit 2,1 g Amphetaminbase, dreimal 50 g mit jeweils 3,5 g Amphetaminbase), das er teils verkaufte, teils gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin konsumierte.
Darüber hinaus (Tat [X.]) stieg der Angeklagte am 4. September 2016 durch ein Fenster in die Wohnung seines Lieferanten ein und nahm 255 g Am-phetamin (19 g Amphetaminbase) mit sich, um es zu verkaufen und durch den Erlös unter anderem seine Lebensgefährtin vor einer Ersatzfreiheitsstrafe zu bewahren. Als er zwei Tage später auf dem Weg zu Abnehmern war, befand sich in seinem Rucksack neben dem Amphetamin ein Messer mit einhändig feststellbarer Klinge, das er gegebenenfalls zur Selbstverteidigung einsetzen wollte. Der Rucksack wurde nebst Inhalt durch die Polizei sichergestellt.
Der mehrfach (auch einschlägig) vorbestrafte Angeklagte handelte in [X.] gewerbsmäßig. Er war bereits im Ermittlungsverfahren umfassend geständig und hat hierbei seinen Amphetaminlieferanten benannt.
2. Das [X.] hat deshalb die Voraussetzungen des § 31 BtMG be-jaht. Es hat die Tat [X.] unter Heranziehung dieses vertypten [X.] als minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet (§ 30a Abs. 3 BtMG) und

bei Annahme auch eines minder schweren Falls gemäß § 29a Abs. 2 BtMG und nach Verneinung der Regelwirkung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG

mit der Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sanktioniert. Auch für die üb-rigen Taten hat es diese Regelwirkung mit Blick auf die vom Angeklagten ge-2
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leistete [X.] als widerlegt angesehen und die Freiheitsstrafen von sechs (Tat [X.]1.) sowie jeweils acht Monaten (Taten [X.] 2. bis 4.) dem Strafrah-men des § 29 Abs. 1 BtMG entnommen.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf die [X.] beschränkt. Sie führt zur Aufhebung der für die Tat [X.] festgesetzten Stra-fe sowie der Gesamtstrafe.
a) Hinsichtlich der Tat [X.] hat das [X.] seine Strafrahmenwahl nicht hinreichend begründet. Es ist nicht erkennbar, dass es bei diesem [X.] in Betracht gezogen hat, den für bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorgesehenen Normalstrafrah-men (§ 30a Abs. 1 und 2 BtMG) gemäß § 31 BtMG nach § 49 Abs. 1 StGB mit der Folge einer Mindestfreiheitsstrafe von zwei Jahren zu mildern. Hierzu wäre das Tatgericht jedoch verpflichtet gewesen. Denn kommen im konkreten Fall mehrere Strafrahmen in Frage, so müssen die Urteilsgründe regelmäßig erse-hen lassen, dass sich das Tatgericht der unterschiedlichen Möglichkeiten [X.] war (vgl. [X.], Beschlüsse vom 8. Oktober 2008

4 [X.],
[X.], 9; vom 4. Juni 2015

5 [X.], [X.]R StGB § 50 Mehr-fachmilderung 4) und weswegen es sich für die angewendete entschieden hat [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 933). Ein sogenannter Evidenzfall, in dem einer der in Betracht zu ziehenden Straf-rahmen derart fernliegt, dass es ausnahmsweise seiner Erörterung nicht bedarf, ist schon angesichts der Vorstrafen des Angeklagten und des tateinheitlich ver-wirklichten Wohnungseinbruchdiebstahls nicht gegeben.
Der [X.] kann daher nicht ausschließen, dass das [X.] den nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen
des § 30a Abs. 1 und 2 BtMG zugrunde gelegt hätte, wäre es sich dessen bewusst gewesen, und mithin zu 6
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einer höheren Freiheitsstrafe gelangt wäre. Denn es besteht keine Verpflich-tung, von mehreren möglichen den für den Angeklagten jeweils günstigeren Strafrahmen anzuwenden ([X.], aaO, mwN).
b) In Bezug auf die Taten [X.]1. bis 4. besteht ein vergleichbares Begrün-dungsdefizit, weil das [X.] wegen der vom Angeklagten geleisteten Auf-klärungshilfe die Regelwirkung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG verneint und den Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG angewendet hat, ohne eine Milderung des für den besonders schweren Fall angedrohten Strafrahmens über § 49 Abs.
1 StGB auch nur zu erwägen. Mit dem [X.] vermag der [X.] aber insofern auszuschließen, dass die festgesetzten Strafen anders, namentlich höher ausgefallen wären, wäre das [X.] von der dann [X.] Mindestfreiheitsstrafe ausgegangen.
c) Der Wegfall der für die Tat [X.] verhängten Einsatzstrafe zieht die Auf-hebung der Gesamtstrafe nach sich. Die jeweils zugrundeliegenden [X.] können bestehen bleiben, da die Strafen lediglich wegen eines [X.] aufgehoben werden.
Mutzbauer [X.]

[X.]

Berger Mosbacher

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