Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2011, Az. I ZR 211/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]/08
Verkündet am:

24. März 2011

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Schreibgeräte
[X.] § 1 Nr. 1, §§ 2, 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5, §
37 Abs. 1, § 38 Abs. 1 und 2, § 42 Abs. 1 und 2, § 46; [X.] Art. 27
a)
Verfolgt der Kläger in getrennten Klagen vor den Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten territorial begrenzten Rechtsschutz aus unterschiedlichen Geschmacksmustern, liegt nicht derselbe Anspruch im Sinne von Art.
27 [X.] vor.
b)
Lässt die graphische Darstellung eines Musters nicht erkennen, ob es eioder zweiteilig ausgestaltet ist, kann dies zur Folge haben, dass einerseits weitergehende Entgegenhaltun-gen aus dem vorbekannten Formenschatz möglich sind, dass andererseits aber auch ein größerer Schutzumfang des Musters besteht.
c)
Ist die graphische Darstellung eines Musters in [X.] gehalten, ist bei der
Verlet-zungsprüfung die angegriffene Form grundsätzlich von der farblichen Gestaltung zu abstra-hieren, wenn nicht bei der angegriffenen Ausführungsform Kontrastfarben verwendet wer-den, die zu einem von einer einheitlichen Farbgebung abweichenden Gesamteindruck füh-ren.
d)
Besteht Geschmacksmusterschutz für die Erscheinungsform eines Teils eines Erzeugnisses, ist bei der Prüfung des Gesamteindrucks der Verletzungsform der entsprechende Teil zu-grunde zu legen.

[X.], Urteil vom 24. März 2011 -
I [X.]/08 -
OLG
München

LG München I

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24.
März 2011 durch [X.] [X.] und [X.], [X.] und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 18.
Dezember 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die auf Geschmacksmusterrecht gestützte Klage abgewiesen hat.

Im
Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.] und der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin produziert und vertreibt Kugelschreiber, die als Werbemittel verwendet werden. Sie ist Inhaberin des unter DM/064576 am 22.
Januar 2003 für "Writing instruments and dedicated components of writing instruments"
re-1
-
3
-
gistrierten internationalen [X.], für das sie -
unter an-derem für [X.]
-
die Priorität des am 22.
Juli 2002 angemeldeten deut-schen Geschmacksmusters Nr.
40206098 beansprucht. Zu dem internationalen Sammelgeschmacksmuster gehören die nachfolgend abgebildeten teilweise beschriebenen
Geschmacksmuster ([X.]), auf die die Klägerin ihre An-sprüche
-
zuletzt
in der nachstehenden Reihenfolge
-
gestützt hat:

Nr.
25 (intermediate portion of writing utensil)

-
4
-
Nr.
24 (cap
or top portion of writing utensil)

Nr.
23.1

Nr.
23.2

Die Klägerin vertreibt seit dem [X.] unter der Bezeichnung "[X.]" einen Kugelschreiber mit einer Kunststoffspirale im oberen Gehäuseteil.
2
-
5
-

Vor der Anmeldung der [X.] erfolgte die Bekanntgabe der [X.] des [X.] Patents Nr.
3732027, das ein Schreibgerät mit mindestens einem Abschnitt des Gehäuses in Form einer elastisch verformba-ren Knautschzone betraf. Die [X.] enthielt unter anderem die nachstehenden
Figuren:

Figur
5

3
-
6
-
Figur 32

Das nachfolgend abgebildete Modell des Kugelschreibers "Spiralo" war ebenfalls vor der Anmeldung der [X.] bekannt:

4
-
7
-
Die Beklagten, die in [X.] geschäftsansässig sind, produzieren und ver-treiben die im Klageantrag abgebildeten mit Werbeaufdrucken für Drittunter-nehmen versehenen Kugelschreiber unter der Bezeichnung "[X.]". Diese weisen eine spiralförmige Ausgestaltung des Gehäuses im oberen Schaftteil auf, wobei die [X.] entweder gleichmäßig ansteigt (Kugelschreiberabbildun-gen Klageantrag
I
a) oder im Wechsel diagonal und horizontal verläuft ([X.] Klageantrag
I
b).

Die Kugelschreiber mit der Bezeichnung "[X.]" boten die Beklagten in der im Klageantrag
I
a abgebildeten Form
erstmals
im Januar 2005 auf einer Messe in [X.] und
später auch in der im Klageantrag
I
b abgewandelten Form im Inland an.

Die Klägerin hält die im Klageantrag abgebildeten Kugelschreiber der Modelle "[X.]" für unzulässige Nachahmungen ihrer international registrier-ten Geschmacksmuster. Sie hat die Kugelschreiber der Beklagten zudem
als wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmungen
ihres Modells "[X.]"
beanstandet.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Schreibgeräte herzustellen und/oder anzubieten und/oder einzuführen und/oder zu gebrauchen und/oder in Verkehr zu bringen, deren oberer, dem Clip zugewandter Gehäuseteil aus
einer Hülse in Form einer Fe-derspirale besteht, die daher durch die Druckbewegung auf dieses Oberteil ver-kürzbar ist, und zwar gleichgültig, ob die Federspirale eine gleichmäßige oder eine wechselnde Steigung nach
Art von Treppenabsätzen entlang der Federspi-rale aufweist, gemäß zumindest einer der nachfolgenden Abbildungen und un-abhängig
von Dekor oder Farbe:

5
6
7
8
-
8
-
Ia -
gleichmäßige Steigung

-
9
-
Ib -
ungleichmäßige Steigung

Die Klägerin hat die Beklagten zudem auf Auskunft in Anspruch genom-men und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht begehrt.
9
-
10
-

Die Klägerin hat die Beklagten in einem weiteren Rechtsstreit in [X.] aufgrund ihres [X.] Geschmacksmusters Nr.
6751, für das sie die Priori-tät des [X.] Geschmacksmusters Nr.
40206098 in Anspruch genommen hat, erfolglos auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz wegen des Vertriebs der Modelle des [X.]-Kugelschreibers verklagt.

Das [X.] hat die Beklagten im vorliegenden Verfahren antrags-gemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.

Mit ihrer vom Senat beschränkt auf die geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen, die Revision [X.].

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach §
38 Abs.
1, §
42 Abs.
1 [X.] wegen Verletzung der Muster
23 bis 25 des internationalen [X.] DM/064576 sowie [X.] auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Einer Sachentscheidung im vorliegenden Verfahren stehe nicht die in [X.] erhobene Klage entgegen. Diese betreffe nicht denselben Anspruch im [X.] von Art.
27 [X.].

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14
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11
-
Die in Rede stehenden [X.] seien schutzfähig. Sie seien gegen-über dem vorbekannten Formenschatz in Gestalt der Figuren
5 und 32 der Of-fenlegungsschrift des [X.] Patents Nr.
3732027 und des Modells des Ku-gelschreibers "Spiralo" neu und verfügten über Eigenart.

Die angegriffenen Schreibgeräte mit der Bezeichnung "[X.]" der [X.] fielen jedoch nicht in den Schutzbereich der [X.]. Deren [X.] ließen keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die [X.] auf einem inneren Rohrbereich aufliege und frei beweglich sei. Der [X.] der beanstandeten Schreibgeräte werde dagegen durch die freistehende [X.] und den sie übergreifenden Clip geprägt. Diese Modelle übernähmen
das die Eigenart begründende Merkmal der gleichmäßig durchgehenden [X.] als Teil des zylindrischen Grundkörpers der [X.] nur zum Teil. Ange-sichts des engen Schutzbereichs der [X.] reiche
die Zweigliedrigkeit der Kugelschreibermodelle "[X.]" aus, um sich außerhalb des Schutzbe-reichs der [X.] zu bewegen.

I[X.] Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass es im Hinblick auf das zwischen den Parteien zeitlich früher anhängige Verfahren vor [X.] Gerichten über das [X.] Geschmacksmuster Nr.
6751 nicht nach Art.
27 [X.] an einer Sachentscheidung gehindert war.

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-
12
-
a) Die Brüssel-I-Verordnung
ist seit dem Beitritt [X.]s zur [X.] am 1.
Mai 2004 auch im Verhältnis zwischen [X.] und [X.] an-wendbar.

b) Die Voraussetzungen des Art.
27 [X.] sind jedoch nicht ge-geben, weil das vorliegende Verfahren und die Klage in [X.] nicht denselben Anspruch der Parteien betreffen.

aa) Durch Art.
27 [X.] sollen im Interesse
einer geordneten Rechtspflege soweit wie möglich [X.] vor Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten vermieden werden, in denen Entscheidungen ergehen können, die miteinander "unvereinbar"
im Sinne von Art.
34 Nr.
3 [X.] sind und deshalb im jeweils anderen Staat nicht anerkannt werden. Für die [X.] zweier Entscheidungen im Sinne von Art.
34 Nr.
3 [X.] und die Frage, ob in zwei Prozessen derselbe Anspruch anhängig ist, kommt es nicht auf die formale Identität der Klagen, sondern darauf an, ob der Kernpunkt der Klagen derselbe ist (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 1987 -
144/86, [X.]. 1987, 4861 = NJW 1989, 665 Rn.
8 und 13 -
Gubisch Maschinenfabrik; [X.], Urteil vom 6.
Februar 2002 -
VIII
ZR
106/01, [X.], 2795
f.). Bei der da-nach gebotenen weiten Auslegung des Tatbestandsmerkmals "desselben An-spruchs" im Sinne von Art.
27 [X.] sind das jeweilige Klagebegehren in den Rechtsstreitigkeiten und der Sachverhalt
sowie die Rechtsvorschriften, auf die die Klagen gestützt werden, zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Dezember 1994 -
C-406/92, [X.]. 1994, [X.] = [X.] 1995, 943 Rn.
38 bis 44
-
Tatry; Urteil vom 8.
Mai 2003 -
C-111/01, [X.]. 2003, [X.] = NJW 2003, 2596 Rn.
25
f.
-
Gantner Electronic; Urteil vom 9.
November 2010 -
C-296/10, NJW 2011, 363 Rn.
68 -
Purrucker/Pérez).

19
20
21
-
13
-
bb) Die Verschiedenheit der Ansprüche im Sinne von Art.
27 [X.] folgt vorliegend aus dem Territorialitätsprinzip, nach dem
sich der Schutzbereich eines nationalen Geschmacksmusters auf das jeweilige Schutz-land beschränkt (zum Urheberrecht
[X.], Urteil vom 3.
März 2004 -
2
StR
109/03, [X.], 421, 422 -
Tonträgerpiraterie durch [X.]; zum Kennzeichenrecht
[X.], Urteil vom
29.
Juli 2009 -
I
ZR
169/07, [X.], 239 Rn.
44 = [X.], 384 -
BTK; zum Geschmacksmusterrecht
[X.] in [X.]/v.
Falckenstein, [X.], 4.
Aufl., Allgemeines zum Designrecht Rn.
12; vgl. auch Art.
8 Abs.
1 ROM-II-VO).

Die Klage vor den [X.] Gerichten betraf das [X.] Ge-schmacksmuster Nr.
6751, dessen Schutz auf [X.] beschränkt ist. Der [X.] hat den auf das Inland beschränkten Schutz der Klagemus-ter
23 bis 25 des internationalen [X.] DM/064576 zum Gegenstand. Danach liegen
beiden Verfahren unterschiedliche Klagebegehren (territorial begrenzter Rechtsschutz in [X.] oder in [X.]) und ver-schiedene
Sachverhalte (Verletzung unterschiedlicher Schutzrechte) zugrunde. Im Hinblick
auf die unterschiedliche Schutzländer betreffenden
Geschmacks-muster besteht auch nicht die Gefahr, dass die Entscheidungen in den beiden in Rede stehenden Klageverfahren "unvereinbar" im Sinne von Art.
34 Nr.
3 [X.] sind und im jeweils anderen Staat nicht anerkannt werden.

2. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche aus §
42 Abs.
1 und 2, §
46 [X.], §
242 BGB verneint hat, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Die [X.] sind registriert aufgrund des [X.] über
die internationale Hinterlegung gewerblicher Muster und Modelle vom 22
23
24
25
-
14
-
6.
November 1925 ([X.]). Nach dem am 13.
Februar 2010 in [X.] getretenen §
66 [X.] ist das [X.] grundsätz-lich auf Eintragungen oder Registrierungen nach dem [X.], de-ren Schutz sich auf [X.] erstreckt, anzuwenden. Für die Zeit vor dem Inkrafttreten des §
66 [X.] ergab sich diese Rechtsfolge aus Art.
7 Abs.
1 [X.] vom 28.
November 1960 ([X.] S.
774; vgl. [X.], Urteil vom 26.
Oktober 1966 -
Ib
ZR
140/64, [X.] 1967, 533, 535 -
Myoplastic, zu Art.
4 Abs.
2 Satz
2 [X.], [X.] Fassung, [X.] 1937 II S. 606).

Die [X.] nehmen die Priorität vom 22.
Juli 2002 in Anspruch und sind am 22.
Januar 2003 registriert worden. [X.] und Schutzwirkungen der [X.] beurteilen sich nach dem am 1.
Juni 2004 in [X.] getretenen [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Juni 2005 -
I
ZR
263/02, [X.] 2006, 143, 144 =
[X.], 117 -
Catwalk; Urteil vom 10.
Januar 2008 -
I
ZR
67/05, [X.] 2008, 790 Rn.
32 =
[X.], 1234 -
Baugruppe).

Die Klägerin hat die Ansprüche in erster Linie auf das
[X.] Nr.
25 gestützt und Ansprüche aus den [X.]n Nr.
23 und 24 nur hilfsweise verfolgt. Zu entscheiden ist daher vorrangig über die aus dem [X.] Nr.
25 abgeleiteten Ansprüche.

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend vom Vorliegen der Schutzvoraus-setzungen des [X.]s Nr.
25 ausgegangen. Gegenstand der Eintragung ist ein Zwischenteil eines Schreibgeräts.

Als Geschmacksmuster wird ein Muster geschützt, das neu ist und Ei-genart hat (§
2 Abs.
1 [X.]).
26
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29
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15
-

aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das [X.] Nr.
25 neu ist, weil vor dem Anmeldetag kein identisches Muster im Sinne von §
2 Abs.
2 [X.] offenbart worden ist. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das Klage-muster Nr.
25 die erforderliche Eigenart aufweist.

(1) Nach §
2 Abs.
3 [X.] hat ein Muster Eigenart, wenn es sich im Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem [X.] unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem
Benutzer her-vorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist. In die Beurteilung einzu-beziehen ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des [X.] bei der Entwick-lung. Eine hohe Musterdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwer-fers können dazu führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während eine geringe Musterdichte und damit ein größerer Gestaltungsspielraum selbst bei größeren Gestaltungsunterschieden beim informierten Benutzer möglicher-weise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai 2010 -
I
ZR
71/08, [X.] 2011, 142 Rn.
17 =
[X.], 100 -
Untersetzer; [X.], 230, 231; österr. [X.], [X.] Int. 2008, 523, 525; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medien-recht, 2.
Aufl., Art.
6 GGV Rn.
9; [X.] in [X.]/v.
Falckenstein aaO §
2 Rn.
34; [X.], Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2.
Aufl., Art. 6 Rn.
17; [X.], [X.] Int. 2003, 973, 977; Begründung zum Regierungsentwurf des [X.]. 15/1075, S.
34 zu §
2 Ge-schmMG). Ob das [X.] über die
erforderliche Eigenart verfügt, ist durch einen Einzelvergleich mit bereits vorhandenen Mustern zu ermitteln ([X.], Ur-30
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32
-
16
-
teil vom 22.
April 2010 -
I
ZR
89/08, [X.]Z 185, 224 Rn.
33 -
Verlängerte Li-mousinen; [X.], [X.] 8, 233, 237; [X.], [X.]-RR 2009, 16, 17; [X.], Urteil vom 1.
Juli 2009 -
5
U
183/07 Rn.
77, juris).

(2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat unter Berücksichtigung der großen Musterdichte im Bereich der [X.] rechtsfehlerfrei die erforderliche Eigenart des Musters Nr.
25 bejaht.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das [X.] Nr.
25 über folgende prägende Merkmale
verfügt:

1.
Es handelt sich um den Zwischenabschnitt eines [X.] (der dargestellte Bereich lässt keine obere oder untere Begrenzung erkennen)

2.
bestehend aus einem schlanken,
zylindrischen und an seiner Oberfläche glatten Gehäuse;

3.
das Gehäuse wird an seiner Oberfläche durch einen durch-gängigen spiralförmigen Einschnitt unterbrochen;

4.
die [X.] verläuft in ihrem gesamten Bereich gleichmäßig;

5.
sie verläuft nach links abwärts;

6.
die Weite des spiralförmigen [X.] entspricht im Wesent-lichen der Breite der sie begrenzenden spiralförmigen Wand.

Die [X.] vermitteln nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts bei dem Muster einen harmonischen gleichmäßigen Verlauf der [X.], der durch die Proportionierung des [X.] und der begrenzenden [X.] geprägt
wird.

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35
-
17
-
Soweit das Berufungsgericht bei der Bestimmung des Gesamteindrucks des [X.]s Nr.
25 weiter angenommen hat, es ergäben sich aus der Musterzeichnung keine Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] auf einem inneren Rohrbereich aufliege und freibeweglich sei, hat dies im Hinblick auf die zum vorbekannten Formenschatz gehörenden Muster keine Bedeutung, sondern ist im Streitfall erst bei der Frage von Belang, ob die beanstandeten Muster in den Schutzbereich des [X.]s eingreifen (dazu
II
2
c).

Der Gesamteindruck der Figur
32 der [X.] des Patents Nr.
3732027 wird nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts durch die abwechselnd links oben oder rechts unten [X.] und von links oben nach rechts unten verlaufenden Einschnitte bestimmt, die eine wesentlich geringere Breite als die zwischen ihnen liegenden Gehäu-seabschnitte haben. Diese Einschnitte vermitteln einen gleichmäßigen, hart und streng wirkenden Eindruck.
Sie verlaufen gegenläufig (von rechts unten oder links oben) und sind wesentlich schmaler als die sie begrenzenden Wandab-schnitte, wodurch ein anderer Gesamteindruck als bei dem [X.] Nr.
25 entsteht, das eine
harmonisch gleichmäßig ansteigende [X.] aufweist.

Zum Gesamteindruck der Figur
5 der [X.] des Patents Nr.
3732027 hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, dass das [X.] Schreibgerät durch die Einschnitte geprägt wird,
deren Abstand unter-schiedlich ausgestaltet ist, die von links oben nach rechts unten verlaufen und abwechselnd links oben oder rechts unten beginnen und sich nahezu über die gesamte Länge des Gehäuses erstrecken.

Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich der [X.] dieser Figur noch weiter als derjenige der Figur
32 der Offenle-gungsschrift vom Gesamteindruck des [X.]s Nr.
25 unterscheidet, weil 36
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-
18
-
die Einschnitte nahezu über die gesamte Länge des Schreibgeräts angebracht sind und unterschiedliche Abstände aufweisen.

Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend festgestellt, dass der [X.] des Schreibgeräts mit der Bezeichnung "Spiralo" durch die er-kennbar technisch bedingte, nach außen verlagerte Spiralfeder bestimmt
wird, wodurch dieses Schreibgerät einen anderen Gesamteindruck als das Muster Nr.
25 vermittelt. Die Spiralfeder des Modells "Spiralo" ist ein gesondertes tech-nisches Bauteil und ruft einen anderen Gesamteindruck hervor als die spiral-förmige Ausgestaltung
des Schaftes des Musters Nr.
25.

c) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die angegriffenen Schreibgeräte mit der Bezeichnung "[X.]" der Beklagten fielen nicht in den Schutzbereich des [X.]s Nr.
25 (§
38 Abs.
1 und 2 [X.]).

aa) Für die [X.] nach §
38 Abs.
1 und 2 [X.] kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt; dabei sind nicht nur die
Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen. Zudem ist in die Beurteilung des Schutzumfangs der Grad der Gestaltungsfreiheit des [X.] bei der Entwicklung seines Ge-schmacksmusters einzubeziehen. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des [X.] und dem Schutzumfang des Musters besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Ent-werfers führen
zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen an-deren Gesamteindruck hervorrufen können, während umgekehrt eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des [X.] einen
40
41
42
-
19
-
weiten Schutzumfang des Musters zur Folge haben, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. [X.], [X.] 2011, 142 Rn.
17 und 20 -
Untersetzer, mwN).
Damit gilt der bereits vor Umsetzung der [X.]/[X.] durch das Geschmacksmusterreformgesetz anerkannte Grundsatz fort, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt (vgl. [X.], [X.] 2011, 142 Rn.
17

Untersetzer; [X.], [X.]R 2009, 16, 18; [X.], [X.] Int. 2003, 973, 977; D.
Jestaedt, [X.] 2008, 19, 22).

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Schreibgeräte der Beklagten mit der Bezeichnung "[X.]" in der im Klageantrag
I
a angeführten Form wie folgt gestaltet
sind:

1.
Der untere
[X.] macht etwa zwei Drittel der Ge-samtlänge des Schreibgeräts aus und verläuft zunehmend stärker konisch zur Schreibspitze aus;

2.
der obere, gleichfarbige und im Wesentlichen zylindrische Ge-häusebereich ist durch einen schmalen Ring vom unteren Be-reich getrennt;

3.
der obere Bereich besteht -
durch die unterschiedliche Farb-gebung erkennbar
-
aus einem zylindrischen Körper geringen Durchmessers, der von einem spiralförmig durchbrochenen Gehäuse umfasst wird;

4.
die [X.] und der zwischen ihren Windungen sichtbare Be-reich weisen im Wesentlichen die gleiche Breite auf;

5.
die [X.] zeigt eine gleichmäßige Steigung;

6.
die Steigung verläuft von links oben nach rechts unten;

7.
die [X.] wird von einem großbogigen, gleichfarbigen Clip überwölbt;
43
-
20
-

8.
der Clip liegt unterhalb des untersten [X.]inschnitts auf dem oberen [X.] kurz vor dem Ring auf;

9.
der Clip ist so am oberen Gehäuseteil angesetzt, dass
etwa
ein Drittel des [X.] vom oberen Ende des Gehäuses nachvollzogen wird;

10.
der Clip verläuft über der oberen Abschlusskante des Gehäu-ses hinweg, so dass oben ein flacher spitzer Keil entsteht.

Die im Klageantrag unter
I
b wiedergegebene Ausführungsform weist bei ansonsten gleichen Merkmalen eine ungleichmäßige Steigung der [X.] auf.

Das Berufungsgericht hat angenommen, das Modell "[X.]" der [X.] unterscheide sich vom [X.] Nr.
25 dadurch, dass die [X.] um ein weiteres zylindrisches Bauteil herumgelegt sei und dieser Umstand
op-tisch durch die kontrastierende farbliche Gestaltung hervorgehoben werde. Die [X.] verlaufe in entgegengesetzter Richtung und habe bei der im Klagean-trag
I
b wiedergegebenen Ausführungsform eine ungleichmäßige Steigung. Als komplexes Schreibgerät verfüge das Modell "[X.]" über das zusätzliche Gestaltungselement des Clips. Gemeinsamkeiten bestünden bei dem im Klage-antrag
I
a aufgeführten Modell "[X.]" mit dem [X.] Nr.
25 in der Gleichmäßigkeit und im Grad der Steigung, der im Wesentlichen gleichen Breite von [X.] und Zwischenraum sowie in dem zylindrischen Grundkörper. Bei dem im Klageantrag
I
b angeführten Modell fehle die gleichmäßige Steigung der [X.]. Der Gesamteindruck des in Rede stehenden Schreibgeräts der [X.] werde durch die freistehende [X.] und den sie übergreifenden Clip ge-prägt. Der Clip trete auch nicht derart in den Hintergrund, dass er den Gesamt-eindruck nicht mitbestimme. Bei dem angegriffenen Modell bestehe durch die um einen inneren Zylinder gelegte gesonderte [X.] eine Zweigliedrigkeit, die 44
45
-
21
-
dazu führe, dass die angegriffenen Muster außerhalb des Schutzbereichs des [X.]s Nr.
25 lägen.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck des [X.]s Nr.
25 (dazu
II
2
c
cc) und des angegriffenen Musters (dazu
II
2
c
dd) nicht rechtsfeh-lerfrei ermittelt.

cc) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Gesamt-eindruck des [X.]s nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Es habe nicht da-von ausgehen dürfen, das [X.] bestehe nur aus einem Stück.

(1) Nach §
37 Abs.
1 [X.] wird Schutz nur für diejenigen Merkma-le der Erscheinungsform eines Geschmacksmusters begründet, die in der [X.] sichtbar wiedergegeben sind. Gemäß §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 Ge-schmMG muss die Anmeldung eine zur Bekanntmachung geeignete Wiederga-be des Musters enthalten. Das Muster muss in der Anmeldung hinreichend konkretisiert sein, um zu vermeiden, dass eine unzureichende Wiedergabe zur Schutzbeanspruchung ausgenutzt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Juli 1961 -
I
ZR
44/59, [X.] 1962, 144, 146 -
Buntstreifensatin, insoweit in [X.]Z 35, 341 nicht abgedruckt). Andererseits muss das Muster nicht fotographisch wiedergegeben werden, sondern kann auch -
wie vorliegend
-
in einer graphi-schen Darstellung bestehen (§
6 Abs.
1 Satz
1 GeschmMV). Der Schutz des Musters richtet sich danach, welche konkrete Form die Abbildung erkennbar macht, wobei es nach §
2 Abs.
3 Satz
1 [X.] auf das Anschauungsver-mögen eines informierten Benutzers ankommt (vgl. [X.]Z 185, 224 Rn.
47 -
Verlängerte Limousinen).

46
47
48
-
22
-
(2) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung, welche Merkmale den Gesamteindruck des [X.]s Nr.
25 bestimmen, sechs Merkmale ange-führt, denen nichts dazu zu entnehmen ist, ob das [X.] aus einem oder aus zwei Stücken besteht. Aus der lediglich in graphischer Form erfolgten [X.] ist dies auch nicht zu ersehen. Der Geschmacksmusterschutz knüpft an die immaterielle plastische oder flächige Form an. Diese muss geeig-net sein, als Vorbild für die Fertigung körperlicher Erzeugnisse zu dienen. Auf die technische Umsetzung (bewegliche [X.] um einen umliegenden Körper oder Gehäuse mit fester [X.] aus einem Stück) kommt es nicht an, soweit durch sie kein neuer Gesamteindruck erzielt wird (vgl. [X.], [X.] 1962, 144, 146 -
Buntstreifensatin).
Lässt in einem solchen Fall die zeichnerische [X.] nicht erkennen, ob das [X.] aus einem oder zwei Teilen besteht, kann dies dazu führen, dass weitergehende Entgegenhaltungen aus dem [X.] Formenschatz möglich sind
und deswegen die Neuheit oder Eigen-art des [X.]s
zu verneinen ist. Andererseits kann sich aus einer zeich-nerischen Darstellung, die nicht ersehen lässt, ob das [X.]
einteilig oder
zweiteilig ausgestaltet ist, ein größerer Schutzumfang im Vergleich zu ei-nem Muster ergeben, das nur eine der beiden Ausgestaltungen wiedergibt.

Da der graphischen Darstellung des [X.]s vorliegend nicht zu entnehmen ist, ob es aus einem oder zwei Teilen besteht, durfte das [X.] Unterschiede im Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster nicht allein aufgrund
der zweiteiligen Ausführung von [X.] und zylind-rischem Bauteil der angegriffenen Muster
annehmen.

dd) Bei der Beurteilung, ob der Gesamteindruck der angegriffenen [X.] mit demjenigen des [X.]s Nr.
25 übereinstimmt, ist das Berufungs-gericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die farbliche Gestaltung ohne Weiteres in die Betrachtung der beanstandeten Muster einzubeziehen ist (dazu
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-
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II
2
c
dd
(1)). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts darf in diese Prüfung auch der Clip der beanstandeten Muster nicht einbezogen werden (dazu II
2
c
dd
(2)).

(1) Das [X.] ist in einer schwarz-weißen graphischen Darstellung eingetragen. Es beansprucht daher unabhängig von einer konkreten Farbge-bung
Schutz für die Gestaltung. Dies hat ebenfalls

wie vorstehend zur Frage der graphischen Darstellung des [X.]s als eoder zweiteilig erörtert
(Rn.
49)
zur Folge, dass auf der einen Seite weitergehende Entgegenhaltun-gen aus dem vorbekannten Formenschatz möglich sind, das [X.] auf der anderen Seite aber auch über einen größeren Schutzumfang verfügen kann. Dementsprechend ist auch bei der [X.] die angegriffene Form grundsätzlich von der farblichen Gestaltung zu abstrahieren und die [X.] der Übereinstimmung des Gesamteindrucks der Muster anhand einer ein-heitlichen Farbgebung zu beantworten
(vgl. Auler in Büscher/[X.]/[X.] aaO § 37 [X.] Rn. 4; [X.] aaO Art. 10 Rn. 64). Etwas anderes hat [X.] zu gelten, wenn gegenüber der in [X.]
gehaltenden
graphi-schen Darstellung des [X.]s, durch die eine einheitliche Farbgebung beansprucht wird, beim angegriffenen Muster Kontrastfarben Verwendung [X.]. Durch eine kontrastierende Farbgebung kann ein gegenüber dem in [X.] dargestellten [X.] abweichender Gesamteindruck bei den angegriffenen Mustern erzielt werden (ähnlich [X.] in [X.]/v.
Falckenstein aaO §
38 Rn.
25).
Das Berufungsgericht durfte daher eine feh-lende Übereinstimmung des Gesamteindrucks der farblichen Muster mit dem [X.] nicht allgemein aus einer kontrastierenden farblichen Gestaltung des Zylinders einerseits und der ihn umschließenden [X.] und des Clips an-dererseits herleiten, ohne auf die einzelnen farblich unterschiedlich gestalteten Muster der Beklagten und die Auswirkungen auf den Gesamteindruck einzuge-hen.
52
-
24
-

(2) Mit Recht wendet sich die Revision auch dagegen, dass das [X.] bei dem angegriffenen Muster den Clip in die Beurteilung des [X.]s einbezogen hat.

Das [X.] Nr.
25 ist als Erscheinungsform eines Teils eines [X.] selbständig schutzfähig (§
1 Nr.
1 [X.]). Ob der Schutz ei-nes selbständigen Teils eines Erzeugnisses voraussetzt, dass es eine gewisse Geschlossenheit aufweist (bejahend [X.] in [X.]/v.
Falckenstein aaO §
1 Rn.
15; ähnlich [X.] aaO Art.
3 Rn.
105), braucht nicht entschieden zu werden. Das Erfordernis der Geschlossenheit knüpft an die Rechtsprechung zum Schutz eines Teils eines Musters unter Geltung des Geschmacksmuster-gesetzes alter Fassung
an (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juni 1970 -
I
ZR
117/77, [X.] 1979, 705, 706 -
Notizklötze; Urteil vom 11.
Dezember 1997 -
I
ZR
134/95, [X.] 1998, 379, 381
-
Lunette). Die Frage, ob ein Muster als Erscheinungsform eines Teils eines Erzeugnisses nur musterfähig ist, wenn es über eine gewisse Geschlossenheit verfügt, kann deshalb offenbleiben, weil das [X.] Nr.
25 durch die spiralförmige Ausgestaltung dieses Erforder-nis erfüllt.

Nach der der Anmeldung beigefügten Beschreibung zur Erläuterung der Wiedergabe des [X.]s
wird Schutz für ein dazwischenliegendes Teil eines Schreibgeräts (intermediate portion of writing utensil) beansprucht. Diese Angabe im Sinne von §
11 Abs.
4 Nr.
1 [X.] bestimmt den Schutzum-fang des [X.]s mit. Das folgt aus einem Umkehrschluss aus §
11 Abs.
5 [X.], der nur die Angaben nach §
11 Abs.
2 Nr.
4 und Abs.
4 Nr.
3 [X.] vom Einfluss auf den Schutzumfang ausnimmt.

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55
-
25
-
Besteht vorliegend aufgrund des [X.]s Nr.
25 Schutz für die Er-scheinungsform eines Teils eines Schreibgeräts, ist der Prüfung des überein-stimmenden Gesamteindrucks auch bei der angegriffenen Ausführungsform nur der Spiralteil zugrunde zu legen (vgl. [X.], [X.]-RR 2008, 333, 334; Auler in Büscher/[X.]/[X.] aaO §
40 [X.] Rn.
9; [X.] aaO Art. 10 Rn. 51 und 55). Das Berufungsgericht durfte daher
den Clip
nicht
in die Beurtei-lung des Gesamteindrucks der Verletzungsform einbeziehen.

II[X.] Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Gesamtwürdigung und Gewichtung der relevanten Umstände im konkreten Einzelfall ist Sache der nationalen Gerichte ([X.], Urteil vom 16.
November 2004

245/02, [X.]. 2004, 0989 =
[X.] 2005, 153 Rn.
84
Anheuser Busch).

IV. Das Berufungsurteil kann danach hinsichtlich der mit dem [X.] verfolgten Ansprüche aus dem [X.] Nr.
25 keinen Bestand haben (§
562 ZPO).
Dies gilt auch insoweit, als die Klägerin ihre Klage hilfsweise
auf die [X.] Nr.
23 und 24 gestützt hat. Das entsprechende Klagevorbrin-gen ist trotz der einheitlichen Klageanträge Hilfsvorbringen, das nur beschieden werden kann, wenn die Klageanträge aufgrund des [X.] keinen Erfolg haben (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Januar 1989 -
V
ZR
137/87, NJW-RR 1989, 650; Urteil vom 11.
Juli 1996 -
IX
ZR
226/94, NJW 1996, 3147, 3150; Ur-teil vom 2.
Mai
2002 -
I
ZR
45/01, [X.]Z 150, 377, 381 -
Faxkarte; Urteil vom 3.
Juli 2003 -
I
ZR
270/01, [X.] 2003, 903, 904 =
[X.], 1138 -
ABC der Naturheilkunde). Eine Entscheidung über die Ansprüche aus den [X.]n Nr.
23 und 24 kann daher noch nicht ergehen. Vielmehr ist die Sache insge-samt an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die Frage der Überein-56
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26
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stimmung des Gesamteindrucks des [X.]s Nr.
25 mit den angegriffe-nen Verletzungsformen erneut zu beurteilen hat.

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Ri[X.] [X.] ist in
Koch
Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.

Bornkamm
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.07.2007 -
9 [X.] 24173/05 -

OLG
München, Entscheidung vom 18.12.2008 -
6 [X.] -