Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2015, Az. XI ZR 168/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 168/14

vom

19.
Mai 2015

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.]
Ellenberger, die Richter Dr.
Joeres und Dr.
Matthias
sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

am 19.
Mai 2015

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
März 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: bis 40.000

Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Ausgleich eines (kausalen) nega-tiven Saldos nach Beendigung eines Kontokorrents aus [X.] in [X.].
Der Beklagte, Außendienstmitarbeiter eines Schmuckwarenunterneh-mens und daneben Inhaber eines Schmuckvertriebs, eröffnete, vermittelt durch 1
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einen unter einem Aliasnamen agierenden Bekannten B.

, im August 2008 ein Girokonto bei der Klägerin. Am 15.
August 2008 wurden 20.850

e-sem Girokonto auf das Konto eines [X.] gebucht. Am 16.
Oktober 2008 wur-den 21.350

e-ben. Schließlich wurden am 10.
Dezember 2008 32.000

auf das Konto des [X.] gebucht. Die [X.] zum 29.
Dezember 2008 und 31.
März 2009 wiesen [X.] auf. Zwischen den Parteien fand im April 2009 ein Gespräch statt, das den Ausgleich des [X.] zum Gegenstand hatte. In einem Schreiben vom 13.
Mai 2009 widersprach der [X.] der von der Klägerin zum 31.
März 2009 "erstellte[n] Zinsabrechnung". Mangels Glattstellung kündigte die Klägerin die Geschäftsverbindung am 11.
September 2009 fristlos. Zu diesem [X.]punkt belief sich der [X.] auf 36.756,04

Ihre auf Ausgleich des Saldos zum 11.
September 2009 nebst Zinsen ge-richtete Klage hat das [X.] unter anderem nach Vernehmung des B.

und des wegen Untreue zu deren Nachteil strafrechtlich belangten ehemaligen Filialleiters der Klägerin als Zeugen sowie nach informatorischer Anhörung des Beklagten abgewiesen. Es hat der Klägerin zugleich Zinsen aus einer gedulde-ten Überziehung des Girokontos vom 15.
August 2008 bis zum 16.
Oktober 2008 zuerkannt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klageforderung ohne Wiederholung der Beweisaufnahme entsprochen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 25.
Juni 2013 (XI
ZR
210/12, juris) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sa-che nach §
544 Abs.
7 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Nach Zurückverweisung hat das Berufungsgericht nach persönlicher An-hörung des Beklagten und Vernehmung des früheren
Filialleiters sowie eines 3
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weiteren Mitarbeiters der Klägerin dem Klagebegehren neuerlich stattgegeben. Die Klägerin könne vom Beklagten Ausgleich des kausalen Saldos in der von ihr vorgetragenen Höhe verlangen.
Ein abstraktes [X.] zum 29.
Dezember 2008 sei zwischen den Parteien konkludent und ein weiteres abstraktes [X.] zum 31.
März 2009, in das das [X.] zum 29.
Dezember 2008 [X.] sei, nach Maßgabe des Schreibens vom 13.
Mai 2009 zustande [X.], so dass
eine Forderung aus abstraktem [X.] zum 31.
März 2009 in den kausalen Saldo zum 11.
September 2009 habe eingestellt werden können. In dem Schreiben vom 13.
Mai 2009 habe der Beklagte ledig-lich der in den Saldo zum 31.
März 2009 eingeflossenen Zinsforderung für den [X.]raum vom 31.
Dezember 2008 bis zum 31.
März 2009 widersprochen, was dem wirksamen Zustandekommen eines [X.]vertrages im Übri-gen nicht entgegengestanden habe. Seine Einwände gegen die Zinsberech-nung habe der Beklagte später fallen gelassen.
Deshalb sei es Sache des Beklagten gewesen darzulegen und zu bewei-sen, dass die Belastungsbuchung vom 10.
Dezember 2008 zu Unrecht erfolgt sei. Diesen Nachweis habe der Beklagte nicht geführt. Obwohl die Klägerin [X.] getan habe,
um ihrer sekundären Darlegungslast zu den Umständen dieser Buchung zu genügen, habe sich nicht aufklären lassen, wer den ehemaligen Filialleiter der Klägerin zu der Buchung veranlasst habe. Damit sei der Beklagte als beweisfällig geblieben zu behandeln. Aufgrund des [X.] "mehr Gründe für als gegen die Annahme", dass die Buchung mit Au-torisierung des Beklagten vorgenommen worden sei. Das Konto des Beklagten bei der Klägerin sei schon unter außergewöhnlichen Umständen eingerichtet worden. Auch sonst sprächen die Umstände für ein enges Zusammenwirken des Beklagten mit B.

und dafür, der Beklagte habe B.

die Möglichkeit 5
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geben wollen, mittels Hin-
und Herbuchens das Vorhandensein von Liquidität vorzuspiegeln. Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte darum gewusst habe, B.

werde bei der Klägerin unter einem Aliasnamen in Erscheinung treten. Der ehemalige Filialleiter der Klägerin habe anlässlich seiner Verneh-mung als Zeuge bekundet, die Buchung vom 10.
Dezember 2008 sei auf
eine telefonische Weisung des unter seinem Aliasnamen agierenden B.

zurück-zuführen.
Dem Antrag des Beklagten, B.

als Zeugen zu den Umständen der Buchung vom 10.
Dezember 2008 zu vernehmen, habe das Berufungsgericht nicht entsprechen können. B.

sei zu zwei Terminen zur Durchführung der Beweisaufnahme unentschuldigt nicht erschienen. Von einer Vorführung durch den Gerichtsvollzieher gemäß §
380 Abs.
2 ZPO habe das Berufungsgericht abgesehen, da eine wahrheitsgemäße Aussage des B.

, der
schon vor dem [X.] in zwei Punkten die Unwahrheit gesagt habe, nicht zu erwarten gewesen sei.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten.

II.
Die Revision
ist nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai 2004

XI
ZB
39/03, [X.]Z
159, 135, 139
f., vom 9.
Februar 2010

XI
ZR
140/09, BKR
2010, 515, 516 und vom 11.
September 2012
XI
ZR
476/11, juris Rn.
7). Aus demselben Grund sind 7
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das angefochtene Urteil gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufzuheben und der [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen.
1. Allerdings ist die Auffassung des Berufungsgerichts aus Rechtsgrün-den nicht zu beanstanden, die Annahme eines Antrags auf Abschluss eines [X.]ses

hier gemeint: nach
Maßgabe einer Genehmigungsfikti-on aufgrund wirksamer Vereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin

könne einzelne Positionen ausnehmen ([X.], Urteile vom 2.
November 1967

II
ZR
46/65, [X.]Z
49, 24, 28
f. und vom 21.
September 1967

II
ZR
202/64, WM
1967, 1163). Weiter hat das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei angenommen, die Klägerin habe ihrer sekundären Darlegungslast zu den der Buchung vom 10.
Dezember 2008 zugrunde liegenden Umständen ge-nügt.
2. Das Berufungsgericht
hat indessen bei seiner Entscheidung der [X.], ob der Beklagte dem abstrakten [X.] zum 31.
März 2009 als einem Aktivposten des kausalen Saldos zum 11.
September 2009 und dem in das [X.] zum 31.
März 2009 eingeflossenen abstrakten [X.] zum 29.
Dezember 2008 die Einrede der Bereicherung entgegen-setzen könne, den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art.
103 Abs.
1 GG verletzt. Es hat ihn als beweisfällig geblieben behandelt, ohne den von ihm angebotenen Zeugen B.

zu vernehmen.
a)
Von der Vernehmung des B.

als Zeugen, auf dessen Aussage es nach der Lösung des Berufungsgerichts ankam, durfte es nicht absehen. Sie ist nur deshalb unterblieben, weil der Zeuge zweimal nicht vor Gericht erschienen ist. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Zeugen schon deshalb als uner-reichbar angesehen. Zwar findet die Vorschrift des §
244 Abs.
3 Satz
2 StPO im 10
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Zivilprozessrecht entsprechende Anwendung ([X.], Beschlüsse vom 21.
September 2011
IV
ZR
38/09, VersR
2011, 1563 Rn.
16, vom 12.
September 2012
IV
ZR
177/11, NJW-RR
2013, 9 Rn.
14 und vom 24.
Juli 2013
IV
ZR
110/12, IHR
2014, 115 Rn.
10), jedoch sind an die Annahme der Unerreichbarkeit eines Zeugen strenge Anforderungen zu stellen. Die Ableh-nung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit des Zeugen ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht unter Beachtung seiner Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete
Aussicht besteht, das Beweismittel in absehbarer [X.] zu beschaffen (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Mai 2006
XII
ZR
195/03, [X.]Z
168, 79 Rn. 25; Beschluss vom 24.
Juli 2013 aaO). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat sich nicht bemüht herauszufinden, ob dem Nichterscheinen des Zeugen, der sich zum ersten Termin mit der Vorlage eines (nichtssagenden) ärztlichen At-tests und zum zweiten Termin mit einer Auslandsreise entschuldigt hat, eine grundsätzliche Weigerung, vor Gericht auszusagen, zugrunde lag. Im Übrigen hat es nicht versucht, den Zeugen vor Schluss der mündlichen Verhandlung mittels der Verhängung von [X.] zu einem Erscheinen vor Gericht zu veranlassen, obwohl das [X.] mit solchen Maßnahmen schließlich erfolgreich das Kommen des Zeugen erwirkt hat. Einen Beschluss, mit dem es gegen den Zeugen ein Ordnungsgeld verhängt hat, hat das Berufungsgericht erst mit dem Berufungsurteil verkündet.
b) Die Erwägung
des Berufungsgerichts, die prozessualen Mittel zur Herbeischaffung des Zeugen müssten nicht ausgeschöpft werden, weil von ihm ohnehin keine wahrheitsgemäßen Angaben zu erwarten seien, verletzt ihrer-seits Art.
103 Abs.
1 GG ([X.], Beschlüsse vom 12.
September 2012

IV
ZR
177/11, NJW-RR
2013, 9 Rn.
13 und vom 17.
August 2012
XII
ZR 153/09, GuT
2012, 270 Rn.
11). Sie trägt insbesondere nicht die Einschätzung 13
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des Berufungsgerichts, die Vernehmung des B.

sei ein ungeeignetes Be-weismittel im Sinne des entsprechend anwendbaren §
244 Abs.
3 Satz
2 StPO. An die Ungeeignetheit eines Beweismittels sind strenge Anforderungen zu stel-len. Weder die Unwahrscheinlichkeit einer Tatsache noch der Wahrnehmung durch den Zeugen berechtigen den Tatrichter, von einer Beweisaufnahme ab-zusehen. Insbesondere kommt eine Ablehnung eines Beweisantrags als unge-eignet nicht in Betracht, wenn dadurch ein noch nicht erhobener Beweis vorab gewürdigt wird, da dies eine unzulässige Beweisantizipation darstellt ([X.], Ur-teil vom 3.
Mai 2006
XII
ZR
195/03, [X.]Z
168, 79 Rn. 27; Beschluss vom 12.
September 2012
IV
ZR
177/11, NJW-RR 2013, 9 Rn.
14). Von einem un-tauglichen Beweismittel kann nur dann ausgegangen werden, wenn es im Ein-zelfall vollkommen ausgeschlossen erscheint, dass die Beweisaufnahme [X.] Sachdienliches ergeben könnte. Das ist hier nicht der Fall, weil [X.] ein Unterlassen des Zeugen selbst
keine Weisung für und gegen den Beklagten gegenüber dem ehemaligen Filialleiter der Klägerin im [X.] mit der Buchung am 10.
Dezember 2008
ist, zu dem B.

vor dem
[X.] im Sinne des Beklagten Angaben gemacht hat. Auch ein dem [X.] gegebenenfalls zustehendes Zeugnisverweigerungsrecht gemäß §
384 Nr.
2 ZPO führt nicht dazu, ihn von vornherein als ungeeignetes oder uner-reichbares Beweismittel anzusehen. Der Tatrichter ist im Falle einer Zeugnis-verweigerung nach §
384 Nr.
2 ZPO nicht gehindert, dies im Rahmen seiner freien Überzeugungsbildung zu würdigen ([X.], Beschluss vom 12.
September 2013 aaO).
c) Das angefochtene
Urteil beruht auf dem in der Verkennung der Vor-aussetzungen der §
529 Abs.
1 Nr.
1, §
398 Abs.
1 ZPO, §
244 Abs.
3 Satz
2 StPO
liegenden Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG. Es ist nicht auszuschlie-ßen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner hier maßgeblichen Rechtsauffassung (vgl. [X.],
Urteil vom 18.
Juli 2003
V
ZR
187/02, WM
2004, 14
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9
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46, 47) zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es den vom Beklagten benannten Zeugen vernommen hätte.
d) Das Berufungsurteil kann erneut mit keiner anderen Begründung [X.] haben (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 25.
Juni 2013

XI
ZR
210/12, juris Rn.
15). Dass der Beklagte mindestens eines der [X.]se unter den Voraussetzungen des §
814 BGB abgegeben habe, was von der Klägerin darzutun und zu beweisen war und was voraussetzte, dass der Beklagte positive Kenntnis davon hatte, aus dem kausalen Saldo zum Jahresschluss 2008 bzw. zum Schluss des ersten Quartals 2009 nicht verpflich-tet zu sein, ist wiederum nicht festgestellt. Insbesondere hat sich das [X.] mit den Erklärungen des Beklagten unter dem
13.
Mai 2009, auf

15
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die allein tragend seine Entscheidung beruht, ausschließlich unter dem Ge-sichtspunkt eines Anerkenntnisses des Saldos als solchem befasst, aber nicht zugleich festgestellt, der Beklagte habe dabei die richtige rechtliche Wertung getroffen, der Klägerin nichts zu schulden.

Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.10.2011 -
10 [X.] -

O[X.], Entscheidung vom 25.03.2014 -
17 [X.] (13) -