Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2014, Az. XI ZR 424/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI ZR 424/12
Verkündet am:
28. Januar 2014
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bl Cl
Nr.
7 Abs.
3 Satz
1 [X.] 2002, der zufolge Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse der Sparkasse schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektronische Kommunikationsweg vereinbart wurde, auf diesem Wege zugehen müssen, benachteiligt den
Vertragspartner der Sparkasse nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

[X.], Urteil vom 28. Januar 2014 -
XI ZR 424/12 -
OLG [X.]/Main

LG [X.]/Main

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28.
Januar 2014 durch [X.] [X.],
die
Richter Dr.
Grüneberg, [X.] und Dr.
Matthias sowie
die Richterin Dr.
Menges

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts
[X.] am
Main vom 14.
September 2012 in der Fassung des [X.] vom 5.
November 2012
im Kostenpunkt, soweit nicht nach den Grundsätzen von §
91a ZPO entschieden worden ist, und
insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klageforderung zum Nachteil des
Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die klagende Sparkasse
nimmt den Beklagten
aus Kontokorrent in [X.], der Beklagte wendet hilfsweise die Aufrechnung mit einer Schadener-satzforderung aus [X.] ein.
1
3

Der Beklagte unterhielt bei der Klägerin seit dem [X.] ein Girokon-to. Seit dem [X.] führte die Klägerin das Girokonto auf der Grundlage ih-rer Allgemeinen Geschäftsbedingungen
in der Fassung 2002
(künftig: [X.]), in denen es unter anderem hieß:
"Nr.
7

Kontokorrent, Rechnungsabschluss, Genehmigung von [X.] aus Lastschriften

(3)
Einwendungen gegen den Rechnungsabschluss

Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse müssen der Sparkasse schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektroni-sche Kommunikationsweg vereinbart wurde (z.B. Homebanking), auf [X.] zugehen. Unbeschadet der Verpflichtung, Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse unverzüglich zu erheben (Nr.
20 Absatz
1 Buchst.
g), gelten diese als genehmigt, wenn ihnen nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses widersprochen wird. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung. Die [X.] wird den Kunden bei Fristbeginn auf diese Folgen hinweisen. Stellt sich nachträglich die Unrichtigkeit heraus, so können sowohl der Kunde als auch die Sparkasse eine Richtigstellung aufgrund gesetzlicher Ansprüche verlangen."

Die Klägerin kündigte das Vertragsverhältnis zum 18.
April 2005. An-schließend klagte sie in einem früheren Rechtsstreit (künftig: Vorprozess) ge-gen den Beklagten auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einem zur Siche-rung ihrer Forderung bestellten Grundpfandrecht. Das [X.] verurteilte den Beklagten, der das Bestehen der durch das Grundpfandrecht gesicherten Forderung bestritten und hilfsweise eine
Forderung auf Schadenersatz aus [X.] entgegengehalten
hatte, antragsgemäß. Die dagegen gerich-tete Berufung blieb erfolglos, ebenso eine
Nichtzulassungsbeschwerde des [X.].
Im hiesigen Rechtsstreit hat das [X.] der Klage auf Ausgleich des kausalen [X.]s auf der Grundlage der Kündigung vom 18.
April 2005, den die Klägerin sowohl mit "[X.]"
ab dem Jahr
2003 als auch mit einem [X.]anerkenntnis zum 31.
März 2005 begründet hat, stattgegeben und zu-2
3
4
4

gleich entschieden, dass
die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Leistung von Schadenersatz aus [X.] nicht bestehe.
Die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien zurückgewiesen, wobei es zugleich
nach den Grundsätzen des §
91a ZPO eine Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Teils zulasten des Beklagten getroffen hat. Gegen die Entscheidung zur Klageforderung richtet sich die vom Berufungsgericht zu-gelassene Revision
des Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ausgleich des negativen [X.]s aus [X.]. Sie
habe ihren Vortrag zur Höhe der gel-tend gemachten Forderung durch Vorlage der Monatsblätter konkretisiert, ohne dass der Beklagte einer der darin enthaltenen Buchungen etwas entgegenge-setzt habe. Im Übrigen habe der Beklagte dem Rechnungsabschluss zum 31.
März 2005, auf dem die weiteren Berechnungen der Klägerin beruhten, ebenso wie dem unter dem 18.
April 2005 mitgeteilten [X.] nicht

wie nach 5
6
7
8
5

Nr.
7 Abs.
3 [X.] vorgesehen

schriftlich widersprochen. Damit habe er, da Nr.
7 Abs.
3 [X.] mit den das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beherrschenden Grundsätzen übereinstimme, den Sal-do anerkannt. Soweit der Beklagte den Zugang eines Rechnungsabschlusses zum 31.
März 2005 bestritten habe, sei dieses Bestreiten unbeachtlich. Der [X.] der Klägerin sei auch nicht verjährt, weil die Parteien zwischen 2005 und 2009 miteinander
über die Forderung verhandelt hätten.
Ein Anspruch auf Leis-tung von Schadenersatz wegen der Verletzung einer aus einem Auskunftsver-trag resultierenden Pflicht
stehe dem Beklagten
nicht zu.
Einen [X.] des Beklagten unter anderem des Inhalts, in den Gründen des Berufungsurteils den Passus zu streichen, der [X.] habe den Zugang von "[X.] bestritten", hat das Berufungsgericht mit der Begründung zurückgewiesen, es handele sich "um eine rechtliche Wertung des Vortrages des Beklagten und nicht um eine (verdeckte) Sachverhaltsmitteilung".

II.
Das Berufungsurteil
hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist
nur
die Entscheidung des [X.]s über die
Klageforderung
in dem zuletzt von der Klägerin noch geltend gemachten Umfang.
9
10
11
6

a) Das Berufungsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeu-tung der Rechtssache (§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO) wenn auch
nicht in der [X.], so doch ebenso beachtlich in den Entscheidungsgründen zur "Frage nach der Wirksamkeit der Klausel Nr.
7
Abs.
3 Satz
1 [X.]"
zugelassen
(vgl. Senatsurteil
vom 27.
September 2011

XI
ZR
182/10, WM
2011, 2268 Rn.
8, insoweit nicht abgedruckt in [X.]Z
191, 119; [X.], Urteil vom 29.
Januar 2013

II
ZR
91/11, WM
2013, 468 Rn.
8). [X.] Frage betrifft das Zustandekommen eines abstrakten [X.]anerkenntnisses zum 31.
März 2005, das die Klägerin als Rechnungsposten in den der Klage zugrundeliegenden (kausalen) negativen [X.] nach Beendigung des Konto-korrents zum 18.
April 2005 (§
355 Abs.
3 HGB, vgl. [X.], Urteil vom 2.
November 1967

II
ZR
46/65, [X.]Z
49, 24, 25
f.; Urteil vom 4.
Juli 1985

IX
ZR
135/84, WM
1985, 969, 971
f.; [X.]/[X.], HGB, 3.
Aufl., §
355 Rn.
84; MünchKommHGB/Langenbucher, 3.
Aufl., §
355 Rn.
120) eingestellt hat. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ist damit so zu [X.], das Berufungsgericht habe der revisionsrechtlichen Nachprüfung das [X.] der Klageforderung als [X.]forderung samt Nebenforderungen [X.] wollen, wenn auch vor dem Hintergrund einer auf §§
780, 781 BGB gestützten umstrittenen Abrechnungsposition (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Juli 2008

XII
ZR
34/08, GuT
2009, 43).
Im Umfang der Zulassung greift die Revi-sion das Berufungsurteil an.
b) Die
Beschränkung der
Revisionszulassung, der der Revisionsangriff entspricht, ist
wirksam.
Die Zulassung der Revision wie das Rechtsmittel selbst können
zwar nicht auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente be-schränkt werden, wohl aber auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs (Senatsurteile vom 13.
November 2012

XI
ZR
334/11, WM
2013, 24 Rn.
9 und vom 27.
September 2011

XI
ZR
182/10, WM
2011, 2268 Rn.
8, insoweit nicht ab-12
13
7

gedruckt in [X.]Z
191, 119, jeweils mwN). Dafür reicht es aus, dass der be-troffene Teil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übri-gen [X.] beurteilt werden
kann und nach einer Zurückverweisung eine Änderung des von der beschränkten Zulassung und dem entsprechend be-schränkten Angriff erfassten Teils nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil gerät (Senatsurteil vom 13.
November 2012
[X.]O mwN).
Bei der Frage, ob der Klägerin ein Anspruch aus dem Kontokorrentver-hältnis zusteht, handelt
es sich um einen rechtlich selbständigen und abtrenn-baren Teil des Gesamtstreitstoffs in diesem Sinne. Dem steht nicht entgegen, dass im Fall der Klageabweisung eine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung nicht hätte ergehen dürfen (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Januar 2013

II
ZR
91/11, WM
2013, 468 Rn.
8 a.E.; anders im Falle der erfolgreichen Hilfsaufrechnung, vgl. [X.], Beschluss vom 1.
Juli 2009

XII
ZR
93/07, NJW-RR
2009, 1612 Rn.
11
f.).
c) Nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens
ist die Entscheidung des Berufungsgerichts gemäß §
91a ZPO, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Ausspruch des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision hinsichtlich der Klageforderung so zu verstehen ist, sie erstrecke sich auf die Kostenentscheidung gemäß §
91a ZPO, so dass die Revision darauf hätte gestützt werden können, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen dieser Bestimmung verkannt (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Mai 2011

I
ZR
20/10, GRUR
2011, 1140 Rn.
30; Urteil vom 25.
November 2009

VIII
ZR
323/08, juris Rn.
9; Urteil vom 22.
November 2007

I
ZR
12/05, GRUR
2008, 357 Rn.
16). Denn insoweit greift die Revision das Berufungsurteil nicht an.
14
8

2. Das Berufungsurteil unterliegt im Umfang des Revisionsangriffs nicht schon deshalb der Aufhebung, weil das erkennende Gericht nicht vorschrifts-mäßig besetzt war (§
547 Nr.
1, §
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 Buchst.
b ZPO). Der Senat hat die von der Revision insoweit erhobene Verfahrensrüge geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§
564 ZPO). Der senatsinterne [X.] des 19.
Zivilsenats des Berufungsgerichts genügte den
gesetzli-chen
Anforderungen
der §§
21e, 21g GVG. Seine
Anwendung war jedenfalls, was allein einen nach §
547 Nr.
1 ZPO relevanten Verstoß gegen [X.] zu begründen vermöchte, nicht willkürlich ([X.]E
95, 322, 333; [X.], Urteil vom 12.
November 2010

V
ZR
181/09, WM
2011, 843 Rn.
6, in-soweit nicht abgedruckt in [X.]Z
188, 43).
3. Das Berufungsurteil weist aber ansonsten Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten auf. Das Berufungsgericht durfte aufgrund seiner Feststellungen nicht davon ausgehen, die Klägerin habe in den [X.] zum 18.
April 2005 zu Recht ein abstraktes [X.]anerkenntnis zum 31.
März 2005 eingestellt.
a)
Bei der Prüfung des Zustandekommens eines abstrakten [X.]aner-kenntnisses
zum 31.
März 2005
ist das Berufungsgericht noch richtig davon ausgegangen, die Annahme des Antrags der Klägerin auf Abschluss eines [X.]vertrages habe mangels schriftlicher Einwendungen des [X.] gegen den Rechnungsabschluss auf der Grundlage der
Nr.
7 Abs.
3 [X.]
fingiert werden können.
[X.]) Nr.
7 Abs.
3 Satz
1 [X.], die
nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts (vgl. Senatsurteil vom 26.
Oktober 2010

XI
ZR
562/07, WM
2010, 2307 Rn.
13)
in den [X.] der Klägerin und dem Beklagten einbezogen
war,
knüpft die Fiktion einer Erklärung des Kunden nach den für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbe-dingungen maßgebenden Grundsätzen (vgl. Senatsurteile vom 13.
November 15
16
17
18
9

2012

XI
ZR
500/11, [X.]Z
195, 298 Rn.
16 und vom 8.
Oktober 2013

XI
ZR
401/12, WM
2013, 2166 Rn.
22 mwN) an das Unterlassen von Einwen-dungen in der Form des §
127 Abs.
1 und 2 BGB bzw.

sofern, wie hier [X.] nicht, der "elektronische Kommunikationsweg"
vereinbart wurde

alterna-tiv in der Form des §
127 Abs.
3 BGB. Eine Auslegung dahin, Einwendungen müssten in der Form des §
126 Abs.
1 BGB erhoben
werden (in diesem Sinne [X.], Kommentar zu den [X.], 3.
Aufl., S.
111), ist zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen.
bb) Nr.
7 Abs.
3 Satz
1 [X.] ist
nicht nach
§
309 Nr.
13 BGB
unwirksam. Eine strengere (konstitutive) Form als die Schriftform oder ein be-sonderes Zugangserfordernis statuiert die Klausel nicht. Aus §
309 Nr.
13 BGB folgt im Umkehrschluss, dass eine Klausel, die für die Abgabe von Erklärungen die Schriftform vorsieht, im Regelfall nicht nach §
307 Abs.
1 Satz
1 BGB un-wirksam ist
([X.] ArbRB 2008, 91, 93; [X.], MDR
2006, 12, 14).
Das gilt auch für Nr.
7 Abs.
3 Satz
1 [X.].
[X.]) Auch bei
einer Gesamtbetrachtung
sämtlicher Regelungen der Nr.
7 Abs.
3 [X.] benachteiligt deren Satz
1
den Vertragspartner der Klägerin nicht entgegen den Geboten
von Treu und Glauben unangemessen.
(1) Die in Nr.
7 Abs.
3 Satz
2 [X.] statuierte [X.] steht, was der Senat zu der im wesentlichen gleichlautenden Nr.
7 Abs.
3 Satz
2 [X.] in der ab dem [X.] geltenden Fassung (abgedruckt WM
1993, 711, 715) bereits entschieden hat (Senatsurteil vom 6.
Juni 2000

XI
ZR
258/99, [X.]Z
144, 349, 355), in Einklang mit §
308 Nr.
5 BGB. Das gilt auch für Nr.
7 Abs.
3 Satz
4 [X.]. Die dortige Rege-lung
weicht entgegen der Ansicht
der Revision nicht von
§
308 Nr.
5 Buchst.
b BGB ab. Mit dem besonderen Hinweis im Sinne des §
308 Nr.
5 Buchst.
b BGB 19
20
21
10

ist ein deutlich abgesetzter Hinweis zu Beginn der Frist

und nicht lediglich et-wa zu Beginn der Vertragsbeziehung

gemeint. Einen solchen Hinweis "bei Fristbeginn"
ordnet Nr.
7 Abs.
3 Satz
4 [X.] in Übereinstimmung mit §
308 Nr.
5 BGB, was der Senat für
eine wortgleiche frühere Fassung im Verhältnis zu §
10 Nr.
5 [X.] bereits ausgesprochen hat (Senatsur-teil vom 6.
Juni 2000

XI
ZR
258/99, [X.]Z
144, 349, 355), ausdrücklich an.
(2) Auch bei
einer Zusammenschau mit
diesen Bestimmungen folgt die Unwirksamkeit der Nr.
7 Abs.
3 Satz
1 [X.] nicht aus §
307 Abs.
1 Satz
1 BGB. Dabei ist der Senat von dem Grundsatz ausgegangen, dass die
Wirksamkeit der Klausel nach §
307 Abs.
1 Satz
1 BGB
voraussetzt, dass der Verwender am Ergebnis der [X.] unter den besonderen Formvor-gaben der Nr.
7 Abs.
3 Satz
1 AGB-Banken ein berechtigtes Interesse hat
(vgl. [X.], Urteil vom 9.
November 1989

IX
ZR
269/87, NJW
1990, 761, 763). Ein solches berechtigtes Interesse ist der klagenden Sparkasse
bei massenhaft wiederkehrenden Geschäftsvorgängen
wie dem Anerkenntnis von Rechnungs-abschlüssen
aus organisatorischen Gründen zuzubilligen.
So ist gewährleistet, dass die Einwände des Kunden dauerhaft reproduzierbar und unverwässert an die für Reklamationen zuständige Stelle innerhalb der Sparkasse gelangen. Gleichzeitig wird verhindert, dass die Weitergabe einer bloß mündlichen Bean-standung in der Hektik des Tagesgeschäfts untergeht (vgl. schon [X.], WM
1975, 238, 243). Entsprechend hat der Senat weder Nr.
7 Abs.
3 [X.] unter diesem Aspekt beanstandet (Senatsurteil vom 6.
Juni 2000

XI
ZR
258/99, [X.]Z
144, 349, 355) noch in Nr.
7 Abs.
4 [X.] in der zwischen dem 1.
April 2002 und dem 31.
Oktober 2009 maßgeblichen [X.]
(abgedruckt ZBB
2002, 139, 140)
eine unangemessene Benachteiligung aufgrund des Umstands erblickt, dass Einwendungen gegen eine Belastungs-buchung aus einer Lastschrift schriftlich geltend zu machen waren (Senatsurteil vom 25.
Januar 2011

XI
ZR
172/09, BKR
2011, 127 Rn.
14
ff.; vgl. auch [X.], 22
11

Urteil vom 30.
September 2010

IX
ZR
178/09, WM
2010, 2023 Rn.
19; Urteil vom 21.
Oktober 2010

IX
ZR
240/09, ZInsO
2010, 2293 Rn.
11; konsequent a.[X.] in Graf
von
Westphalen/[X.], Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Banken-
und [X.], Rn.
31 a.E.
[Stand:
Oktober 2008]).
Demgegenüber wird
in der Literatur eingewandt, der Kunde
habe
im Hin-blick auf die weitreichenden Folgen der in Nr.
7 Abs.
3 Satz
2 [X.] geregelten Genehmigungsfiktion ein schützenswertes Interesse daran, Einwen-dungen auf jedem Kommunikationsweg

und nicht nur in der Form der Nr.
7 Abs.
3 Satz
1 AGB-Banken

geltend zu machen. Es sei der [X.], auch mündliche Einwendungen zu beachten. Das [X.], das eigentlich dem Kundeninteresse an der Beweisbarkeit der Einwendung dienen solle, bewirke das Gegenteil, nämlich eine unangemessene Belastung ([X.] in Graf
von
Westphalen/[X.], Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Banken-
und [X.], Rn.
31 [Stand:
Oktober 2008]; im Ergebnis ebenso A.
Fuchs in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11.
Aufl., Teil
4,
[2] Banken [Kreditinstitute] Rn.
23; [X.]/[X.]/Windhöfel, BB
1990, 2347, 2351; [X.] in [X.]/[X.]/Pfeiffer,
AGB-Recht, 6.
Aufl., Klauseln
[B]
Rn.
B
34; auf den Hinweis auf Einwände in der Literatur beschrän-ken sich [X.], AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3.
Aufl., AGB-Banken Rn.
559; [X.] in [X.]Knops/Bamberger, Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2.
Aufl., §
3 Rn.
35 a.E.; Peterek in [X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarktrecht, 4.
Aufl., Rn.
6.254). Das trifft nicht zu. Die Einhal-tung der Schriftform sichert die Eindeutigkeit und Endgültigkeit der Erklärung und dient daher, worauf der Beklagte
in der Revisionsverhandlung
selbst
hin-gewiesen hat,
auch dem Interesse des Kunden. Die mit einer verkörperten Er-klärung verbundenen Vorteile der Dokumentation haben den Gesetzgeber [X.] bewogen, für den Widerruf bei Verbraucherverträgen die Fixierung auf 23
12

einem dauerhaften Datenträger
oder die Textform vorzusehen (zu §
361a [X.] vgl. BT-Drucks.
14/2658, S.
47; zu §
355 BGB vgl. BT-Drucks.
14/7052 S.
191, 194
f.).
Zu
§
355 Abs.
1 BGB in der ab dem 13.
Juni 2014 geltenden Fassung halten
die Gesetzesmaterialien fest,
es sei für den Verbraucher "wei-terhin ratsam, in Textform zu widerrufen"
(BT-Drucks.
17/12637,
S.
60). Zu-gleich sind die Anforderungen an die Einhaltung der gewillkürten Schriftform so gering, dass sie keine merklichen Belastungen darstellen.
Sollten einzelne Kunden
nur mündlich in der Lage sein, Einwendungen gegen den Rechnungsabschluss zu erheben, wird sich die Sparkasse einer Entgegennahme der mündlichen Erklärung und schriftlichen Fixierung der Ein-wendungen
an Stelle des Kunden kaum versperren. Sollte sie dies gleichwohl tun, wird ihr
die Berufung auf Nr.
7 Abs.
3 Satz
1 [X.] nach §
242 BGB
verwehrt sein
(vgl. Senatsurteil vom 15.
Januar 2013

XI
ZR
22/12, WM
2013, 316 Rn.
25).
b) Das Berufungsgericht hat aber keine zureichenden Feststellungen zu den Voraussetzungen einer Genehmigung des Rechnungsabschlusses nach Nr.
7 Abs.
3 [X.] getroffen.
[X.]) Soweit es unter Verweis auf §
138 Abs.
4 ZPO vom Zugang des Rechnungsabschlusses ausgegangen ist, hat es, wie die Revision zu Recht rügt, gegen das aus §
525 Satz
1, §
286 ZPO folgende Gebot verstoßen, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 29.
Januar 2002

XI
ZR
86/01, WM
2002, 557, vom 18.
November 2003

XI
ZR
332/02, WM
2004, 27, 31, vom 20.
Januar 2004

XI
ZR
460/02, WM
2004, 521, 524 und vom 11.
Mai 2004

XI
ZR
22/03, [X.]R
ZPO
§
286 Abs.
1 Beweiswürdigung
7).

24
25
26
13

Bedingung für das Zustandekommen eines abstrakten [X.]anerkennt-nisses ist
der Zugang eines

keiner besonderen Form bedürftigen (vgl. Senats-urteil vom 8.
November 2011

XI
ZR
158/10, WM
2011, 2358 Rn.
23
f.)

Rech-nungsabschlusses zum 31.
März 2005 beim Beklagten. Für den Zugang
ist
die Klägerin darlegungs-
und beweispflichtig (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Juli 1985

III
ZR
144/84, WM
1985, 1098, 1099). Einen Nachweis für den Zugang hat die Klägerin nicht erbracht.
Das Berufungsgericht hat insoweit nur allgemeine Er-wägungen zur generellen Praxis der Banken und Sparkassen bei der [X.] angestellt.
Ein entsprechender Nachweis ist entgegen der Auffassung des [X.]s
nicht deshalb entbehrlich, weil zugunsten der Klägerin die [X.] des §
138 Abs.
3 ZPO eingreift.
Zwar ist die bloße Erklärung mit Nichtwissen zum Zugang eines Schreibens nach §
138 Abs.
4 ZPO unzulässig ([X.],
NJW
1992, 2217; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
138 Rn.
47 mit Fn.
110; [X.], NJW
1989, 2520). Insoweit hat das Berufungsgericht, was die [X.] des §
138 Abs.
3 ZPO auszulösen geeignet wäre, festge-halten, der Beklagte habe den Zugang der "mit Nichtwissen bestritten". Die Feststellung eines unbeachtlichen Bestreitens mit Nichtwissen hat der Beklagte indessen mit einem Tatbestandsberichti-gungsantrag nach §
320 ZPO angegriffen. Die Begründung, mit der das [X.] den [X.] zurückgewiesen hat, nament-lich sein Hinweis, es handele "sich um eine rechtliche Wertung des Vortrages des Beklagten und nicht um eine (verdeckte) Sachverhaltsmitteilung", beseitigt indessen die Bindung des §
314 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Dezember 2010

I
ZR
161/08, NJW
2011, 1513 Rn.
12). Damit ist der Umstand, dass der [X.] den Zugang eines Rechnungsabschlusses zum 31.
März 2005 in den Vorinstanzen bestritten hat, im Revisionsverfahren beachtlich.

27
28
14

bb) Davon abgesehen hat das Berufungsgericht einen
besonderen Hin-weis im Sinne der Nr.
7 Abs.
3 Satz
4 [X.]
nicht hinreichend fest-gestellt. Dieser Hinweis muss in einer Form geschehen, die unter normalen Umständen Kenntnisnahme verbürgt; er darf nicht in einer größeren Summe von [X.], die üblicherweise nicht allesamt aufmerksam gelesen werden, versteckt sein. Er muss geeignet sein, die Aufmerksamkeit des [X.] zu erwecken, d.h. drucktechnisch hervorgehoben und von einem in derselben Mitteilung eventuell enthaltenen Text klar abgesetzt werden, da er sonst vom Empfänger übersehen wird ([X.], Urteil vom 4.
Oktober 1984

III
ZR
119/83, WM
1985, 8, 10). Ob der Rechnungsabschluss
der Klägerin vom 31.
März 2005 dem genügte, lässt sich dem Berufungsurteil nicht sicher entnehmen.
Die
Verwertung von Erkenntnissen aus anderen Verfahren zur ge-nerellen Praxis der Klägerin ergibt für den konkreten Fall nichts. Sie unterfällt nicht dem Privileg des §
291 ZPO, sondern verstößt gegen §
355
ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 4.
November 2010

I
ZR
190/08, NJW-RR
2011, 569
Rn.
9
ff.).

III.
Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Die [X.]forderung zum 18.
April 2005 in der von
der Klägerin abzüglich später geleisteter Zahlungen behaupteten Höhe ist nicht
auf andere Weise belegt.
1. Der Klägerin als Anspruchstellerin nach §
355 Abs.
3 HGB obliegt
es, zu den in den [X.] eingestellten Aktiv-
und Passivposten konkret vorzutragen. Sie kann
sich dabei entweder darauf beschränken, das letzte [X.]anerkennt-nis und etwaige danach eingetretene Änderungen des [X.]s substantiiert dar-zutun oder, sofern sie diesen Weg nicht gehen kann
oder will, etwa,
weil es zu 29
30
31
15

einem bestätigten Rechnungsabschluss nicht gekommen oder ein solcher nicht zu beweisen ist,
die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen darle-gen. Dabei hat
sie unter Einschluss aller von ihr akzeptierten Passivposten so vorzutragen, dass das Gericht die eingeklagte [X.]forderung rechnerisch nachvollziehen und überprüfen kann
(Senatsurteile vom 18.
Dezember 2001

XI
ZR
360/00, WM
2002, 281, 282 und vom 28.
Mai 1991

XI
ZR
214/90, WM
1991, 1294, 1295; [X.], Urteil vom 2.
November 1967

II
ZR
46/65, [X.]Z
49, 24, 26 f.;
Urteil vom 5.
Mai 1983

III
ZR
187/81, WM
1983, 704, 705). Diesen zweiten Weg ist die Klägerin nicht vollständig gegangen, da sie zwar "Monatsblätter"
ab dem Jahr
2003 vorgelegt, aber nicht von Beginn des Vertragsverhältnisses an bzw. ab einem vor dem 31.
März 2005 erklärten [X.] oder ab dem Zeitpunkt, bis zu dem der [X.] un-streitig war (Senatsurteil vom 28.
Mai 1991 [X.]O), zu sämtlichen Einzelbuchun-gen vorgetragen hat. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte ha-be keiner der in den [X.] ab dem [X.] "enthaltenen Buchungen widersprochen", hilft der Klägerin entgegen der Auffassung der Revisionserwi-derung nicht weiter. Darin liegt nicht zugleich die Feststellung, der Beklagte ha-be einen [X.]abschluss zum 31.
Dezember 2012 anerkannt, von dem die Klä-gerin bei der Darstellung ihres Anspruchs ausgehen konnte. Mangels schlüssi-gen Vortrags der Klägerin zur Entwicklung des Kontokorrents von Beginn der Geschäftsbeziehung
oder von einem unstreitigen [X.]anerkenntnis an kommt
es darauf, ob die Buchungen ab dem [X.] selbst unstreitig waren, nicht an.
2. Ein auf der Grundlage des [X.]s vom 18.
April 2005 zustande gekommenes abstraktes [X.]anerkenntnis, das die Klägerin nicht für sich in Anspruch genommen hat und bei dem es sich im Verhältnis zur kausa-len [X.]forderung um einen anderen Streitgegenstand handelte ([X.] in [X.], 6.
Aufl., §
780 Rn.
16),
hat das Berufungsgericht zwar in den Raum 32
16

gestellt. Unabhängig davon, dass die Klägerin und der Beklagte keinen kauf-männischen Geschäftsverkehr unterhielten, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts
aber jedenfalls nicht, das [X.] oder eine ihm beigefügte Anlage hätten alle wechselseitigen Forderungen bis zur [X.] enthalten. Aus objektiver Sicht des Kontoinhabers stell-te das [X.], das schon keinen Hinweis im Sinne der Nr.
7 Abs.
3 Satz
4 [X.] enthielt,
kein Angebot auf Abschluss eines auf ein abstraktes [X.]anerkenntnis gerichteten Vertrages dar (anderer Fall Se-natsurteil vom 8.
November 2011

XI
ZR
158/10, WM
2011, 2358 Rn.
25). [X.] Ausführungen zum Vorliegen eines Rechnungsabschlusses als Auslegung einer Vertragserklärung Sache des Tatrichters sind (vgl. Senatsurteile
vom 6.
Oktober 1998

XI
ZR
36/98, [X.]Z
139, 357, 366 und vom 8.
November 2011 [X.]O Rn.
22), kann der Senat das Zustandekommen eines abstrakten [X.]ses auf der Grundlage der Kündigung vom 18.
April 2005 ver-neinen, weil eine Bewertung dieses Schreibens als Vertragsangebot die [X.] an einen Rechnungsabschluss verfehlte.

IV.
Aufgrund des vorbezeichneten Fehlers unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Klageforderung zum Nachteil des Beklagten entschieden hat
(§
562 Abs.
1 ZPO). Weiter ist die [X.] aufzuheben, soweit nicht das Berufungsgericht nach den Grundsätzen des §
91a ZPO erkannt
hat.
Eine Entscheidung in der Sache (§
563 Abs.
3 ZPO) kann der Senat nicht treffen.
Insbesondere kann anhand der Feststellungen des Berufungsge-richts nicht sicher gesagt werden, ob
die Klageforderung
verjährt ist. Zwischen
den Parteien ist
nicht rechtskräftig
über die Verjährung entschieden. Abgesehen 33
34
17

davon, dass die Frage der Verjährung
nicht selbständig zum Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage gemacht werden könnte, hat die Klägerin eine sol-che Klage im Vorprozess nicht erhoben.
Eine eigene Entscheidung des Senats über die Verjährung scheitert an unzureichenden Feststellungen des
[X.]s. Es
hat gemeint, der Ablauf der Verjährungsfrist sei aufgrund ver-schiedener Umstände gehemmt worden. Dazu hat es die Gründe seiner Ent-scheidung im Vorprozess
wörtlich referiert und Unterlagen aus den dortigen Akten unter Verstoß gegen §
286 ZPO verwertet, ohne dass aus dem Beru-fungsurteil oder dem Protokoll der mündlichen Verhandlung ersichtlich wäre, die Akten des früheren Verfahrens seien beigezogen worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ([X.], Urteil vom 12.
November 2003

XII
ZR
109/01, NJW
2004, 1324, 1325). Dieses Versäumnis kann der Senat entgegen dem Antrag der Revision nicht dadurch ausgleichen, dass er selbst die Akten des [X.] beizieht und ergänzende Feststellungen trifft. Gleichfalls ausgeschlossen ist, die mit Schriftsatz der Klägerin vom 15.
März 2011 vorgelegten Schreiben den Gründen des Berufungsurteils zu unterlegen.
Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Dabei wird das Berufungsgericht auch der Frage nachzugehen haben, ob Verzugszinsen für das Jahr lediglich in Höhe von zweieinhalb Pro-zentpunkten
über dem Basiszinssatz beansprucht werden können.
Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin
verneinen, wird es seine Entscheidung zur [X.] wegen zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 20.
Dezember 2005

XI
ZR
119/04, juris Rn.
18 mwN). Dieser Entscheidung des Berufungsgerichts ist in diesem Fall die Grundlage entzogen, weil der Eintritt der Bedingung für die [X.] nicht eingetreten ist. Dass der Senat die diesen Teil des Berufungsur-teils betreffende Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 15.
Oktober 35
36
18

2013 zurückgewiesen hat, steht einer Aufhebung mangels Eintritts der pro-zessualen Bedingung der Hilfsaufrechnung nicht entgegen.

[X.]
Grüneberg
[X.]

Matthias
Menges
Vorinstanzen:
LG [X.]/Main, Entscheidung vom 06.10.2011 -
2-25 O 443/10 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 14.09.2012 -
19 [X.] -