Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2013, Az. XI ZR 210/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 210/12

vom

25.
Juni 2013

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], die Richter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger
und
Dr.
Matthias
sowie die Richterin
Dr. Menges

am 25.
Juni 2013

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
April 2012
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: bis 40.000

Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Ausgleich eines (kausalen) nega-tiven Saldos nach Beendigung eines Kontokorrents aus [X.] in [X.]

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Der Beklagte, Außendienstmitarbeiter eines Schmuckwarenunterneh-mens und daneben Inhaber eines Schmuckvertriebs, eröffnete, vermittelt durch einen unter einem Aliasnamen agierenden Bekannten B.

, im August 2008 ein Girokonto bei der Klägerin. Am 15.
August 2008 wurden 20.850

e-sem Girokonto auf das Konto eines [X.] gebucht. Am 16.
Oktober 2008 wur-den 21.350

e-ben. Schließlich wurden am 10.
Dezember 2008 32.000

auf das Konto des [X.] gebucht. Der [X.] zum 29.
Dezember 2008 wies einen [X.] in Höhe von 32.507,35

r-teien fand im April 2009 ein Gespräch statt, das den Ausgleich des [X.] zum Gegenstand hatte. Mangels Glattstellung kündigte die Klägerin die [X.] am 11.
September 2009 fristlos. Zu diesem Zeitpunkt belief sich der [X.] auf 36.756,04

Ihre auf Ausgleich des Saldos zum 11.
September 2009 nebst Zinsen ge-richtete Klage hat das [X.] unter anderem nach Vernehmung des B.

und des wegen Untreue zu deren Nachteil strafrechtlich belangten ehemaligen Filialleiters der Klägerin als Zeugen sowie nach informatorischer Anhörung des Beklagten abgewiesen, weil es nach Einholung eines graphologischen Gutach-tens zwar davon ausgegangen ist, dass die Buchung vom 15.
August 2008 vom Beklagten veranlasst worden sei, die Umstände der Buchung vom 10.
Dezember 2008 indessen nicht aufzuklären vermocht hat. Es hat der Kläge-rin zugleich Zinsen aus einer geduldeten Überziehung des Girokontos vom 15.
August 2008 bis zum 16.
Oktober 2008 zuerkannt.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der [X.] entsprochen. Der Beklagte habe den zum Ende des Jahres 2008 erstellten Rechnungsabschluss jedenfalls anlässlich des Gesprächs am 7.
April 2009 formlos wirksam anerkannt, so dass ihm als Saldoschuldner eines in den kau-2
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salen Saldo zum 11.
September 2009 einbezogenen abstrakten [X.] zum Jahresende 2008 der Nachweis oblegen habe, die Buchung am 10.
Dezember 2008 sei ohne sein Zutun erfolgt. Da sich die genauen Um-stände dieser Buchung in erster Instanz nicht hätten aufklären lassen, sei der Beklagte, soweit er seiner Inanspruchnahme die Einrede der Bereicherung ent-gegen halte, als beweisfällig geblieben zu behandeln.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten.

II.
Die Revision ist nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai 2004

XI
ZB
39/03, [X.]Z
159, 135, 139
f.; vom 9.
Februar 2010

XI
ZR
140/09, BKR
2010, 515, 516 und vom 11.
September 2012
XI
ZR
476/11, juris Rn.
7). Aus demselben Grund sind das angefochtene Urteil gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, und der Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings konkludent das erstin-stanzliche Urteil insoweit abgeändert, als das [X.] der Klägerin eine Zinsforderung für den Zeitraum zwischen dem 15.
August 2008 und dem 16.
Oktober 2008 zuerkannt hat. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf einen kausalen Saldo zum 11.
September 2009, der nach ihrem Vortrag als Aktivpos-5
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ten ein abstraktes [X.] zum Ende des Jahres 2008 enthält. Sie hat daneben Einzelposten, die nach ihrem Vortrag zunächst in einen früheren kausalen Saldo und nach Novation in das abstrakte [X.] einge-flossen sind, weder in erster noch in der Berufungsinstanz im Wege der objekti-ven Klagenhäufung (dazu [X.], [X.], Neubearb.
2009,
Vorbem. zu §§
780
ff. Rn.
16) geltend gemacht. Das [X.] hat folglich, indem es einen solchen Einzelposten zuerkannt hat, gegen §
308 Abs.
1 ZPO
verstoßen. Diesen Verstoß hat das Berufungsgericht
wie auch auf ein Rechtsmittel nur der Klägerin möglich
korrigiert. Diese Korrektur, durch die der Beklagte nicht beschwert ist, hat auf seine Nichtzulassungsbeschwerde im [X.] nach §
544 Abs.
7 ZPO Bestand.
2. Das Berufungsgericht, das zu einem vorbehaltlos wirksamen ([X.], Urteil vom 17.
Oktober 1960
VII
ZR
216/59, VersR
1960, 1036, 1038; Wagner in [X.]/Graf von Westphalen, [X.], 3.
Aufl., § 355 Rn.
40) abstrakten [X.] für eine spätere Rechnungsperiode keine Feststellungen getrof-fen hat, hat indessen bei seiner Entscheidung der Frage, ob der Beklagte dem von ihm jedenfalls anlässlich des Gesprächs am 7.
April 2009 (§
782 [X.]) zum Jahresende 2008 erklärten [X.] als einem Aktivposten des [X.] Saldos zum 11.
September 2009 die Einrede der Bereicherung nach §
821 [X.] entgegensetzen könne, den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art.
103 Abs.
1 GG verletzt. Es hat eine Beweislastentscheidung zu seinem Nachteil getroffen, ohne
die erstinstanzlich vernommenen Zeugen
wie aber nach §
529 Abs.
1 Nr.
1, §
398 Abs.
1 ZPO erforderlich
erneut zu ver-nehmen.
a) Das Berufungsgericht ist nach §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten
Rechtszuges gebun-den. Bestehen allerdings Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der ent-8
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-
6
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scheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. [X.], NJW
2005, 1487; NJW
2011, 49 Rn.
14; Senatsbeschluss vom 9.
Februar 2010
XI
ZR
140/09, BKR
2010, 515, 516; [X.], Beschluss vom 14.
Juli 2009
VIII
ZR
3/09,
NJW-RR
2009, 1291 Rn.
5 und Beschluss vom 21.
März 2012
XII
ZR
18/11, NJW-RR
2012, 704 Rn.
6).
Zweifel in diesem Sinne bestehen, wenn das Berufungsgericht auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme eine Beweislastentscheidung treffen will, sich das erstinstanzliche Gericht zur Glaubhaftigkeit der Aussagen von ihm vernommener Zeugen jedoch nicht geäußert hat und

außer der Mög-lichkeit entgegengesetzter Interessen der Zeugen am Ausgang des Rechts-streits

eindeutige objektive Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der einen oder anderen Aussage fehlen (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Juli 2012

V
ZR
254/11, WM
2013, 666 Rn.
10; Urteil vom 8.
Februar 1985

V
ZR
253/83,
NJW-RR
1986, 285
f.). Sieht das Berufungsgericht unter solchen Umständen von der Wiederholung der Beweisaufnahme ab, liegt darin ein nach Art.
103 Abs.
1 GG relevanter Verstoß gegen §
529 Abs.
1 Nr.
1, §
398 Abs.
1 ZPO (vgl. [X.], NJW
2005, 1487; Senatsbeschluss vom 9.
Februar 2010

XI
ZR
140/09, BKR
2010, 515, 516; [X.], Beschluss vom 5.
April 2006

IV
ZR
253/05, VersR
2006, 949 Rn.
1
f.; Beschluss vom 14.
Juli 2009

VIII
ZR
3/09, NJW-RR
2009, 1291 Rn.
4 und Beschluss vom 21.
März 2012

XII
ZR
18/11, NJW-RR
2012, 704 Rn.
6).
b) Nach diesen Maßgaben ist Art.
103 Abs.
1 GG verletzt.
Das [X.] hat zwar festgestellt, es bleibe letztlich "unaufklärbar", wer die Buchung am 10.
Dezember 2008 veranlasst habe. Zugleich hat es aber ausdrücklich festgehalten, es habe

ein von ihm bezweifeltes Saldoanerkennt-10
11
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7
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nis zum Jahresende 2008 unterstellt

""
gewin-nen können, "dass der Beklagte mit dieser Buchung etwas zu tun"
gehabt habe. Es hat wiederholt betont, es erscheine ihm "gut möglich", dass insoweit ein ""
vor-gelegen habe. Seine Einschätzung hat es dahin zusammengefasst, es sei "
n-gen verantwortlich"
sei und "diese zu dem Gesamtschaden gehör[t]en, den er angerichtet"
habe. "Denkbar"
sei ebenfalls, dass B.

"sich Geld beschafft"
habe "und dabei eigenmächtig oder auch im Zusammenwirken mit dem Beklag-ten Verfügungen"
veranlasst habe. Weiter könne nicht ausgeschlossen werden, "dass der Beklagte zunächst mit den Verfügungen einverstanden"
gewesen sei und später versucht habe, "die Vorgänge"
um den ehemaligen Filialleiter der Klägerin auszunutzen, "um sich von seiner Zahlungspflicht zu befreien". Schließlich könne auch eine "Verwicklung"
Dritter nicht ausgeschlossen wer-den.
Damit boten die landgerichtlichen Feststellungen, die sich einer Wertung dazu enthielten, wem Glauben zu schenken
sei, keine hinreichende Grundlage für eine Beweislastentscheidung zum Nachteil des Beklagten. Dieser Mangel konnte nur dadurch behoben werden, dass das Berufungsgericht sich durch erneute Vernehmung des B.

und des ehemaligen Filialleiters der Klägerin zu den Umständen der Buchung vom 10.
Dezember 2008 bzw. durch eine [X.] Anhörung des Beklagten gemäß §
141 ZPO einen eigenen, unmittelbaren Eindruck von den Zeugen bzw. vom Beklagten verschaffte. Ohne von dieser Erkenntnismöglichkeit Gebrauch gemacht
zu haben, durfte das Berufungsge-richt nicht abschließend entscheiden, dass der Beklagte beweisfällig geblieben sei.

13
-
8
-
c) Das angefochtene Urteil beruht auf dem in der Verkennung der Vo-raussetzungen der §
529 Abs.
1 Nr.
1, §
398 Abs.
1 ZPO liegenden Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsge-richt auf der Grundlage seiner hier maßgeblichen Sicht (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juli 2003

V
ZR
187/02, WM
2004, 46, 47) zu einer abweichenden Ent-scheidung gelangt wäre, wenn
es die Beweisaufnahme wiederholt hätte.
d) Das Berufungsurteil kann auch mit keiner anderen Begründung [X.] haben ([X.], Urteil vom 18.
Juli 2003

V
ZR
187/02, WM
2004, 46, 47
f.; Musielak/Ball, ZPO, 10.
Aufl., §
543 Rn.
9k). Dass der Beklagte das [X.] unter den Voraussetzungen des §
814 [X.] abgegeben habe, was von der Klägerin darzutun und zu beweisen war ([X.]/Maultzsch, [X.], 2.
Aufl., §
355 Rn.
79; [X.]/[X.], Handbuch der Beweislast

[X.] SchuldR BT
III, 3.
Aufl., §
812 Rn.
56) und was voraussetzte, dass der Beklagte positive Kenntnis davon hatte, aus dem kausalen Saldo zum Jahresschluss 2008 nicht verpflichtet zu sein, ist nicht festgestellt (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember 1971

III
ZR
58/69, WM
1972, 283, 286; [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
355 Rn.
216; MünchKomm[X.]/Langenbucher, 2.
Aufl., §
355 Rn.
104). [X.] hat sich das Berufungsgericht mit den Erklärungen des Beklagten anläss-lich des Gesprächs am 7.
April 2009 ausschließlich unter dem Gesichtspunkt eines Anerkenntnisses des Saldos als solchem befasst, aber nicht zugleich festgestellt, der Beklagte habe dabei die richtige rechtliche Wertung getroffen, der Klägerin nichts zu schulden (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember 1971

III
ZR
58/69, [X.], 283, 286).
3. Da schon in der fehlerhaften Anwendung der §
529 Abs.
1 Nr.
1, §
398 Abs.
1 ZPO eine im Sinne des §
544 Abs.
7 ZPO relevante Gehörsverletzung liegt, auf der das Berufungsurteil beruht, kann offenbleiben, ob es einen [X.] gegen Art.
103 Abs.
1 GG darstellt, wenn das Gericht unzureichenden Vor-14
15
16
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9
-
trag einer sekundär darlegungspflichtigen Partei (dazu sogleich unter [X.]) nicht als Geständnis im Sinne des §
138 Abs.
3 ZPO wertet (offen [X.], NJW
1994, 848, 849).

III.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Eine Bank, die als einen Aktivposten eines von ihr geltend gemachten kausalen negativen Saldos ein abstraktes [X.] einführt, trifft, so-fern der insoweit primär darlegungs-
und beweisbelastete Saldoschuldner ge-gen das abstrakte [X.] die Einrede der Bereicherung erhebt, eine sekundäre Darlegungslast zu den näheren Umständen von Einzelposten, die der durch die Feststellung des Überschusses untergegangenen kausalen Sal-doforderung zugrunde lagen. Dies folgt daraus, dass dem Saldoschuldner auch nach Abgabe des abstrakten [X.]ses ein Auskunftsanspruch zu den näheren Umständen einzelner Buchungen zusteht (vgl. Senatsurteil vom 30.
Januar 2001

XI
ZR
183/00, WM
2001, 621
f.; [X.], Urteil vom 4.
Juli 1985

III
ZR
144/84, WM
1985, 1098, 1099
f.; [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
47 Rn.
95 und 86). Dieser Auskunftsanspruch muss nicht erst im Wege einer gesonderten Klage durchgesetzt werden, son-dern strahlt unmittelbar auf die Anforderungen an den Sachvortrag der Bank aus (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Februar 2004

X
ZR
108/02, WM
2005, 571, 573; Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR
337/08, juris Rn.
28; [X.], Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 3.
Aufl.,
Rn.
15 a.E.).
Ob die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast im Hinblick auf die [X.] vom 10.
Dezember 2008 genügt hat, wird das Berufungsge-17
18
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10
-
richt zu überprüfen haben, bevor es eine Wiederholung der Beweisaufnahme in Betracht zu ziehen haben wird, weil im Sinne des §
138 Abs.
1 und 2 ZPO un-zureichender Vortrag der Bank zur [X.] des §
138 Abs.
3 ZPO führt ([X.], Urteil vom 9.
November 1995

III
ZR
226/94, WM
1996, 208, 211, insoweit nicht abgedruckt in [X.]Z
131, 163
ff.; [X.]/Laumen, Handbuch der Beweislast

Grundlagen, 2.
Aufl., §
15 Rn.
17 a.E.; [X.], Das [X.] der ZPO, 2009, Rn.
36).
Umstände, die es der Klägerin ausnahmsweise erlaubten, sich auf §
138 Abs.
4 ZPO zu berufen (vgl. Senatsurteil vom 30.
Januar 2001

XI
ZR
183/00, WM
2001, 621, 622
f.; [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1994

II
ZR
95/93, WM
1994, 2192, 2194), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die [X.], dass der zuständige Filialleiter der Klägerin sich zu
gleicher [X.] zu deren Lasten schuldig machte, die mutmaßlich das Girokonto des
Be-klagten betrafen, genügt dafür nicht. Dass die Klägerin zur Erfüllung ihrer se-kundären Darlegungslast, die nur einen Buchungsvorgang im Jahr 2008 anging, besonderen und kostenintensiven Aufwand treiben müsste, ist nicht ersichtlich.
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11
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2. Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus der Kon-tokorrentabrede verneinen, wird es sich mit dem von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Schadenersatzanspruch zu befassen haben.

[X.]

Joeres

Ellenberger

Matthias

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.10.2011 -
10 [X.] -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.04.2012 -
17 U 229/11 -

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