Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2014, Az. 3 StR 347/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 347/13
vom
4. Februar 2014
in der Strafsache
gegen

wegen
Betruges
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 4.
Februar 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14.
Mai 2013 im [X.]; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen [X.].

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.

2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung der [X.] aus zwei vorangegangenen Verurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, von der "wegen überlanger Verfahrensdauer" drei Monate als vollstreckt gelten. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die in allgemeiner Form erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts. 1
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Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Um-fang Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch im Ergebnis kei-nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die von einer rechts-fehlerfreien Beweiswürdigung getragenen Feststellungen belegen, dass sich der Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gemacht hat.
a) Das [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte die zuständigen Mitarbeiter der Sparkasse D.

nicht darüber in Kenntnis setzte, dass seine Verhandlungen über den von ihm geplanten Kauf eines [X.], mit dem er sich selbständig machen wollte, im Juli 2007 ge-scheitert waren, sondern weiterhin den Eindruck erweckte, der Abschluss die-ses -
teilweise von der Sparkasse zu finanzierenden
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Geschäfts stehe [X.] bevor. Im November 2007 ließ er sich zunächst -
angeblich zur Leistung einer Anzahlung
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e-nehmigen und im Dezember 2007 -
nach Vorlage eines von ihm gefälschten Kaufvertrages -

Restzahlung des von der Sparkasse finanzierten Teils des Kaufpreises diente. Die [X.] der beiden Konten sollten später mit den [X.] aus noch abzuschließenden Darlehensverträgen verrechnet werden. [X.] verwendete der Angeklagte den an ihn ausgezahlten Betrag in Höhe Erwerb eines anderen Unternehmens, das sich -
dem Angeklagten bekannt -
in einer kritischen wirtschaftlichen Lage befand und offene Verbindlichkeiten in e-fahr" bewusst, dass der tatsächlich von ihm getätigte Unternehmenskauf ein 2
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wirtschaftlicher Misserfolg werden würde und er die ihm zur Verfügung gestell-ten Beträge nicht würde zurückzahlen können. Gleichwohl verschwieg er diese Risiken, die sich in der Folgezeit verwirklichten; der Angeklagte zahlte nichts an die Sparkasse zurück, diese konnte allerdings aus der Verwertung von Sicher-

b) Danach ergeben sich keine Zweifel hinsichtlich des Vorliegens einer Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB sowie -
mit Blick auf den Tatbe-stand des Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB -
der Merkmale der Täuschung, des Irrtums sowie der Vermögensverfügung. Angesichts der im Verhältnis zur [X.] geringen Höhe, in der die Verwertung von Sicherheiten Erlöse erbracht hat, schließt der Senat aus, dass der Wert dieser Sicherheiten, der
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sollten sie zu diesem Zeitpunkt bereits ausgereicht worden sein -
zur Feststel-lung des Schadens zum Stichtag der Zahlungen zu ermitteln und mit den aus-gezahlten Beträgen zu saldieren gewesen wäre, letztere vollständig hätte [X.] und damit den Minderwert des Rückzahlungsanspruchs der [X.] bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise voll hätten abdecken können (vgl. [X.], Urteil vom 6. Februar 1996 -
1 [X.], [X.], 416, 417). Mit Blick auf die sich aus den Entnahmen zu privaten Zwecken ergebende teilweise Zah-lungsunwilligkeit und im Übrigen -
aufgrund der festgestellten wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und des von ihm übernommenen, hoch ver-schuldeten Unternehmens -
jedenfalls zu bejahende Zahlungsunfähigkeit ist danach sicher davon auszugehen, dass der Sparkasse bereits bei Auszahlung der [X.] an den Angeklagten ein Schaden entstanden i[X.] Auch die weiteren Voraussetzungen des [X.] sind gegeben.
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2. Der Strafausspruch kann indes insoweit keinen Bestand haben, als die [X.] für die verfahrensgegenständliche Tat des Betruges in Tatein-heit mit Urkundenfälschung eine [X.] von drei Jahren und zwei Monaten verhängt hat. Denn die [X.] hat -
wie dargelegt -
die konkrete Schadenshöhe, die beim Betrug den Schuldumfang bestimmt und damit ein ganz wesentliches Strafzumessungskriterium darstellt (vgl. [X.], Beschluss vom 2. Februar 1999 -
4 [X.], [X.], 244, 245), nicht ermittelt. Ausdrücklich teilt sie die Schadenshöhe, von der sie ausgegangen ist, in den Urteilsgründen nicht mit. Soweit sie möglicherweise von den ausgezahlten
Be-trägen lediglich die Verwertungserlöse abgezogen und so den [X.] hat, wäre dies schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil es nicht darauf an-kommt, was aus den Sicherheiten später erlöst werden konnte, sondern darauf, welchen Wert sie im Zeitpunkt der schädigenden Vermögensverfügung hatten. Dieser Zeitpunkt ist für die bei der Schadensberechnung vorzunehmende Sal-dierung der Vermögenswerte der maßgebliche; spätere Entwicklungen haben für die strafrechtliche Beurteilung außer Betracht zu bleiben ([X.] Rspr.;
s. etwa [X.], Beschlüsse vom 18. Juli 1961 -
1 [X.], [X.]St 16, 220, 221; vom 23. Februar 1982 -
5 [X.], [X.]St 30, 388, 389 f.; Urteil vom 14. August 2009 -
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StR 552/08, [X.]St 54, 69, 122).
Da der Senat -
schon in Ermangelung von Feststellungen, worum es sich bei den Sicherheiten handelte und wann diese ausgereicht wurden -
nicht aus-schließen kann, dass die vom Angeklagten bestellten im Zeitpunkt der [X.] an ihn tatsächlich einen höheren Wert als den späteren [X.] hatten und deshalb möglicherweise von einer niedrigeren -
betrugsbeding-ten -
Schadenssumme auszugehen ist, beruht der Einzelstrafenausspruch auf diesem Rechtsfehler.
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Die Aufhebung der [X.], die gleichzeitig die Einsatzstrafe dargestellt hat, bedingt auch die Aufhebung der -
für sich betrachtet rechtsfeh-lerfrei gebildeten -
Gesamtfreiheitsstrafe.
3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Auch wenn der förmliche Darlehensvertrag zwischen dem Angeklagten und der Sparkasse erst zu einem späteren Zeitpunkt geschlossen werden soll-te, stellte die Auszahlung der verfahrensgegenständlichen Geldbeträge, die vom Angeklagten zurückgezahlt werden sollten, ein Darlehen im Sinne von §
488 Abs. 1 BGB dar. Die Darlehensgewährung ist ein Risikogeschäft. Der [X.] Vermögensschaden ist
deshalb bei diesen Fallgestaltungen durch die Bewertung des täuschungsbedingten [X.] zu [X.], für dessen Berechnung maßgeblich ist, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es
bestan-den hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren vom Täter zutreffend [X.] worden wären ([X.], Beschluss vom 13. April 2012 -
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StR 442/11, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76 mwN). Mit Blick darauf wird das neue Tatgericht auch das Ausfallrisiko zu ermitteln haben, das die [X.] bei Finanzierung des ursprünglich geplanten Unternehmenskaufs einge-gangen wäre.
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Der festzustellende Schaden, der hier mithin in einer erhöhten Verlust-wahrscheinlichkeit zu sehen ist, muss grundsätzlich nachvollziehbar dargelegt werden und es ist ein Mindestschaden zu beziffern (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Dezember 2011 -
2 BvR 2500/09, 1857/10, [X.]E 130, 1, 48 f.). Hierbei können die banküblichen [X.] für Wertberichtigungen Anwendung finden
([X.] aaO).
Becker Schäfer Mayer

Gericke Spaniol
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