Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2013, Az. 2 StR 355/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 355/13

vom
10. Oktober
2013
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes
u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung
des Generalbun-desanwalts und des
Beschwerdeführers
am 10. Oktober
2013
gemäß §
349 Abs. 4
StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15. April 2013 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]s, an eine andere [X.] des [X.].

Gründe:
Das [X.]
hat den Angeklagten wegen "schweren sexuellen [X.] eines Kindes im Wiederholungsfall in Tateinheit mit schwerem sexuel-len Missbrauch eines Kindes in Form des [X.]"
in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich seine auf den Strafausspruch beschränkte Revision. Das [X.] hat mit der Sachrüge Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des [X.] hatte der [X.] Angeklagte im Jahre
2007 zwei Kinder über der Kleidung am Geschlechtsteil bzw. am Gesäß angefasst, im ersten Fall hatte er das Kind festgehalten. [X.] war
er wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer Jugendstrafe von ei-

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nem Jahr bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt
worden. Zurzeit der [X.] Taten war es dem
Angeklagten
bewusst, dass er noch unter [X.] stand. Gleichwohl ging
er mit
der dreizehnjährigen, körperlich weit entwi-ckelten und selbstbestimmt auftretenden Zeugin P.

auf deren Initiative
eine
Liebesbeziehung ein. Er führte mit ihr im Zeitraum von Dezember 2011 bis April 2012 in einer Reihe von Fällen einvernehmlich
den Geschlechtsverkehr durch. Innerhalb dieses Zeitraums
wandte sich die Zeugin einem anderen Partner zu, weshalb
sie die Beziehung zum Angeklagten beendete, die
sie aber als "schön"
in Erinnerung
hat.
2. Das [X.] hat ausdrücklich die Frage offen gelassen, ob die Schutzaltersgrenze des Straftatbestands gegen sexuellen Missbrauch von [X.] noch zeitgemäß ist. Bei der Strafzumessung hat es das umfassende Ge-ständnis des Angeklagten, seine persönlichkeitsbedingte Willensschwäche, das Einvernehmen bei den
sexuellen Handlungen "im Rahmen einer Paarbezie-hung", den selbstbewussten
Umgang seiner
Partnerin mit Sexualität, das [X.] negativer Tatfolgen sowie das -
mit Ausnahme der Vorverurteilung
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straf-freie Vorleben des Angeklagten als strafmildernde Aspekte berücksichtigt. [X.] hat es die tateinheitliche Erfüllung zweier Qualifikationsmerkma-le
bewertet. Auf dieser Grundlage hat es [X.] von einem Jahr und sechs Monaten für die erste Tat, sowie einem Jahr und sechs Monaten für die zweite Tat verhängt und daraus die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten gebildet.
[X.] hat die [X.] die Überlegung, dass die Strafe knapp über der Grenze der noch für eine Strafaussetzung geeigneten Freiheitsstrafen liege, aber auch bei geringerer
Strafhöhe eine Strafaussetzung nicht in Frage gekommen wäre. Daher erübrigten sich Überlegungen,
die Strafhöhe weiter abzusenken, um dem Angeklagten die Chance einer Strafaussetzung zu eröff-

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nen. Bei dem Angeklagten sei "keine rechte Unrechtseinsicht"
zu erkennen. Zudem
unterhalte er
"bereits wieder eine Beziehung zu einer deutlich jüngeren Frau".
II.
Die
Strafzumessungserwägungen des [X.] sind rechtsfehlerhaft. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die Rechtsfolgenentscheidung darauf beruht.
1. Die Verknüpfung von Überlegungen zur Strafaussetzung mit der Frage der Festlegung der Strafhöhe ist rechtlich zu beanstanden (vgl. für den umge-kehrten Fall der Absenkung der Strafhöhe zur Ermöglichung einer Strafausset-zung [X.], Urteil vom 17. September 1980 -
2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 321). Die [X.] lassen besorgen, dass sich das [X.] an der weiteren Absenkung der Strafhöhe innerhalb des Strafrahmens nach §
176a Abs.
4 Halbs.
2 StGB gehindert gesehen hat, um die Gesamtstrafe
nicht in einen Bereich zu bewegen, in dem eine Strafaussetzung
rechtlich
noch in Frage gekommen wäre, und aus diesem Grund schon eine "Überlegung" unter-lassen hat, ob auch eine niedrigere Strafe angemessen wäre.
2. Die
Hilfsüberlegungen der [X.] sind
auch ihrem Inhalt nach
rechtlich
bedenklich.
Wenn die [X.] selbst Zweifel an der Berechtigung der [X.] bei einer Schutzaltersgrenze von 14 Jahren in Fällen der frühen Reifung eines dreizehnjährigen Mädchens und der freiwilligen Aufnahme einer sexuellen Beziehung auf dessen Initiative hegt (zur Änderung der kindlichen Reifeentwick-lung Kett-Straub [X.] 2007, 260, 262), so wirkt es widersprüchlich, wenn sie zugleich dem
Angeklagten anlastet, er habe "keine rechte Unrechtseinsicht"

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gezeigt. Dem Angeklagten kann im Übrigen
nicht vorgeworfen werden, dass er nun
eine -
strafrechtlich irrelevante
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Beziehung zu einer siebzehnjährigen [X.] unterhält.

Fischer [X.]

Eschelbach

RinBGH [X.] ist aus

tatsächlichen Gründen an

der Unterschrift gehindert.

[X.]