Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2012, Az. IX ZR 145/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX [X.]/11

Verkündet am:

14. Juni 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 631 Abs. 1, § 634 Nr. 4
Der Gesellschafter und der Geschäftsführer können in den Schutzbereich eines zwischen einer GmbH und einem Steuerberater geschlossenen Vertrages ein-bezogen sein, welcher die Prüfung einer möglichen Insolvenzreife der GmbH zum Gegenstand hat.
[X.], Urteil vom 14. Juni 2012 -
IX [X.]/11 -
OLG [X.]

[X.]

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2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2012 durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.], die Richterin [X.] und den Richter Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.]-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 2.
Septem-ber 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin war Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der C.

GmbH (nachfolgend: GmbH). Seit dem [X.] war der beklagte Steuerberater, der seinerzeit eine Bürogemeinschaft mit dem Ehemann der Klägerin, einem Rechtsanwalt, unterhielt, für die GmbH tätig und erstellte unter anderem Jahresabschlüsse und Bilanzen.

Anlässlich der Vorlage der Bilanz für das [X.] fand am 10.
Februar 2006 ein Gespräch zwischen der Klägerin, ihrem an der GmbH still beteiligten 1
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Ehemann und dem [X.] statt. Gegenstand der Unterredung war auch die wirtschaftliche Situation der GmbH und die Frage einer möglichen Insolvenzan-tragspflicht.
Nach diesem Gespräch erhöhte der Ehemann der Klägerin seine stille Beteiligung um 100.000

[X.] unter dem Datum des 26.
Juni 2006 gefertigten Bilanz stellte die Klä-gerin am 27.
Juni 2006 wegen Überschuldung und drohender Zahlungsunfähig-keit einen Insolvenzantrag über das Vermögen der GmbH.

Im eröffneten Verfahren forderte der Insolvenzverwalter der GmbH von der Klägerin Erstattung der von ihr nach [X.] für die GmbH geleiste-ten Zahlungen. Infolge der für den 31. Dezember 2005 festgestellten Über-schuldung der GmbH wurde die Klägerin rechtskräftig zur Zahlung von 234.707

38.271,13

H.

aus für Verbindlichkeiten der GmbH übernommenen Bürgschaf-ten in Regress genommen; im Rahmen einer vergleichsweisen Regelung ver-pflichtete sich die Klägerin zur Zahlung eines Abfindungsbetrages über 67.570,39

Schließlich hat die Klägerin ihrem Ehemann wegen eines ihm aus Anlass der Erhöhung seiner stillen Beteiligung erteilten [X.] 100.000

zu zahlen.

Die Klägerin verlangt von dem [X.] wegen des Vorwurfs, bei der Unterredung vom 10. Februar 2006 in Kenntnis der für das [X.] maßgeb-lichen Zahlen die erbetene Aufklärung über die Insolvenzreife der [X.] zu haben, Zahlung von Schadensersatz über 452.648,17

-instanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zu-gelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
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4
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4
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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, dass dem zwischen der GmbH und dem [X.] geschlossenen Steuerberatervertrag keine drittschützende Wir-kung zugunsten der Klägerin als Geschäftsführerin der [X.]. Es komme lediglich im Einzelfall eine Einbeziehung des Geschäftsführers in den Schutzbereich des Mandats mit der GmbH in Betracht, wenn ein Steuerberater monatlich gesondert abgerechnete Überschuldungsprüfungen zu fertigen habe, deren Arbeitsergebnis in evidenter Weise auch für den Geschäftsführer maß-geblich sei. Anhaltspunkte für eine derartige Gestaltung seien im Streitfall nicht ersichtlich. Die Klägerin könne eigene Ansprüche auch nicht auf einen mit dem [X.] geschlossenen Auskunftsvertrag stützen.

Ansprüche der Klägerin aus abgetretenem Recht der GmbH schieden ebenfalls aus. Zwar habe dem [X.] als Nebenpflicht seines Auftrags oble-gen, die GmbH vor einer Insolvenzgefahr zu warnen. Darum wäre der Beklagte anlässlich der Unterredung vom 10. Februar 2006 verpflichtet gewesen, auf eine drohende Insolvenzgefahr und die Erforderlichkeit entsprechender Prüfun-gen hinzuweisen. Es stelle sich aber die Frage, in welchem Umfang eine Beleh-rung konkret geschuldet sei und ob von der Widerlegung einer Belehrungsbe-dürftigkeit auszugehen sei. Insoweit komme dem Umstand Bedeutung zu, dass 5
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5
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die Klägerin in ihrer Funktion als GmbH-Geschäftsführerin und
wegen ihrer Vorbildung als Diplomvolkswirtin nicht als in wirtschaftlichen Zusammenhängen unerfahren gelten könne. Im Übrigen seien sich die Beteiligten anlässlich der Besprechung des [X.] bewusst gewesen. Es stelle sich die weitere Frage, ob der Beklagte zu einem deutlicheren Hinweis verpflichtet gewesen sei, dass auf der Basis der vorhandenen Erkenntnisse keine abschließende Beurtei-lung des [X.] erfolgen könne. Hier habe sich der Beklagte auf eine hinreichende Beratung der Klägerin durch ihren Ehemann als zugezogenen Spezialisten verlassen dürfen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt hat der Beklagte fehlerhafte Auskünfte über eine Insolvenzreife der GmbH erteilt.

1. Verpflichtet sich der Steuerberater zur Prüfung der Insolvenzreife ei-nes Unternehmens, handelt es sich um einen Werkvertrag (§
631 BGB; vgl. [X.], Urteil vom 1.
Februar 2000 -
X
ZR 198/97, [X.], 973, 974; vom 7.
Februar 2002
-
III
ZR 1/01, [X.], 1406, 1407), der keine steuerliche Be-ratung zum Gegenstand hat.

a) Der Tätigkeitsbereich des Steuerberaters geht über die eigentliche steuerliche Rechtsberatung weit hinaus. Die Hilfeleistung in Steuersachen um-fasst nach §
1 Abs.
2 Nr.
2 StBerG auch "die Hilfeleistung bei der Führung von Büchern und Aufzeichnungen sowie bei der Aufstellung von Abschlüssen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind"
(vgl. auch §
33 Satz
2 StBerG). Dar-8
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über hinaus ist dem Steuerberater gemäß §
57
Abs.
3 Nr.
3 StBerG ausdrück-lich erlaubt "eine wirtschaftsberatende, gutachtliche oder treuhänderische Tä-tigkeit sowie die Erteilung von Bescheinigungen über die Beachtung steuer-rechtlicher Vorschriften in Vermögensübersichten und [X.]". [X.] wird auch verbreitet Gebrauch gemacht, und zwar vor allem -
wie auch der Streitfall belegt
-
bei der Erstellung oder Prüfung von Vermögensübersichten und [X.]
([X.], Beschluss vom 13.
Oktober 1980 -
NotZ
13/80, [X.]Z 78, 237, 242). Das Berufsbild des Steuerberaters kennt danach wenigs-tens
zwei selbständige Formen der Berufsausübung innerhalb des Sammelbe-griffs "Hilfeleistung in Steuersachen", einmal die eigentliche Steuerberatung in der Form echter Rechtsberatung auf dem Gebiet des Steuerrechts
und zum anderen die Buchführungshilfe ([X.] 54, 301, 323). Von der eigentlichen Steuerberatung als Rechtsberatung auf dem Gebiet des Steuerrechts ist also die Hilfeleistung bei der Erfüllung der Buchführungspflichten zu unterscheiden ([X.]/[X.], StBerG, 6.
Aufl., §
33 Rn.
8), die der Rechnungslegung zu-zuordnen ist (Bundessteuerberaterkammer, [X.], 683, 686).

b) Bereits der Gesetzgeber hat im Rahmen der Begründung der mit §
33 StBerG nahezu inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des §
2 StBerG aF in [X.] mit dem Gesetzeswortlaut darauf verwiesen, dass lediglich die [X.] und deren steuerrechtliche Beurteilung als [X.] zu verstehen sind (BT-Drucks. 3/128, S.
24). Gesetzlich vorgeschriebene Prüfungen sind
gemäß §
319 Abs.
1 HGB -
abhängig von der Größe des Unter-nehmens
-
Wirtschaftsprüfern und vereidigten [X.] vorbehalten. [X.] können die im Streitfall den Vertragsgegenstand bildenden freiwilligen Prü-hrt werden ([X.]/[X.]/
Wollburg, [X.], 2008, §
2 Rn.
5), mithin auch von Steuerberatern ([X.] [X.], 683). Demgemäß besteht der eigens nach 11
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§§
35, 36 [X.] zu vergütende Vertrag über die Abschlussprüfung unabhän-gig von dem über
die laufende Steuerberatertätigkeit ([X.], Urteil vom [X.], [X.]O).
Vor diesem Hintergrund scheidet bei Ausübung dieser Tätig-keit eine steuerrechtliche Rechtsberatung aus.

2. Der Klägerin können auf der Grundlage von §
634 Nr.
4 BGB aus [X.] mit Schutzwirkung zugunsten Dritter herzuleitende Schadensersatzansprü-che (vgl. Zugehör in Zugehör/[X.]/[X.]/[X.]/Rinkler/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung, 3.
Aufl., Rn.
1705) gegen den [X.] zustehen. Sie ist
-
was im Blick auf die verfolgten unterschiedlichen Schadensersatzansprüche von Bedeutung ist
-
sowohl in ihrer Funktion als Gesellschafterin wie auch als Geschäftsführerin in den Schutzbereich des von der GmbH mit dem [X.] geschlossen [X.]es einbezogen.

a) Neben dem gesetzlich geregelten Vertrag zu Gunsten Dritter (§
328 BGB), bei dem ein Dritter unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu [X.], hat die Rechtsprechung den [X.] zu Gunsten Dritter herausgebildet, bei dem der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorg-falts-
und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten, einbezogen ist, dass er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann ([X.], Urteil vom 8.
Juni 2004 -
X
ZR 283/02, [X.], 1869, 1870).

[X.]) Diese Rechtsprechung beruht auf einer maßgeblich durch das Prin-zip von Treu und Glauben (§
242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsausle-gung (§
157 BGB). Ihr liegt zugrunde, dass
der [X.] die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, dass
bestimmbare Dritte nicht geschä-12
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8
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digt werden. Das hat zur Folge, dass
einem einbezogenen [X.] im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Leis-tungsanspruch gegen den Schuldner zusteht ([X.], Urteil vom 20.
April 2004
-
X
ZR 250/02, [X.]Z 159, 1, 4). Der [X.] hat bei der Entschei-dung darüber, ob eine bestimmte Person in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist, vielfach darauf abgestellt, ob das Wohl und Wehe dieser Per-son dem Vertragspartner der [X.] anvertraut war ([X.], Ur-teil vom 2. November 1983 -
IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355 f).

[X.]) Die Rechtsprechung darf jedoch nicht dahin
missverstanden werden, dass
damit die rechtlichen Grenzen für die Einbeziehung Dritter in den [X.] eines Vertrages abschließend bezeichnet werden sollten; vielmehr soll-te lediglich die Frage entschieden werden, unter welchen Voraussetzungen [X.] aufgrund der objektiven Interessenlage -
also ohne einen konkreten An-haltspunkt in ausdrücklichen Parteierklärungen oder im sonstigen Parteiverhal-ten
-
die stillschweigende Vereinbarung einer Schutzpflicht für [X.] ist. Die Vertragsparteien können daher auch dann, wenn einer von ihnen Wohl und Wehe eines [X.] anvertraut ist, wirksam vereinbaren, dass
dieser Dritte nicht in den Schutzbereich des Vertrages eingebunden werden soll ([X.], Urteil vom 23.
Januar 1985 -
IVa [X.], [X.], 398, 400).

[X.]) Ebenso können die Vertragspartner im umgekehrten Fall, wenn es ihnen nicht um das Wohl und Wehe eines [X.] geht oder gehen muss, diesen [X.] ausdrücklich oder stillschweigend in den Schutzbereich ihres Vertrages einbeziehen ([X.], Urteil vom 19.
März 1986 -
IVa [X.], NJW-RR 1986, 1307). Auf dieser Entwicklungslinie hat sich eine Berufshaftung für Rechtsan-wälte, Sachverständige, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer herausgebildet. Es handelt sich hier um Berufsgruppen, die über eine besondere, vom St[X.]t aner-15
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9
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kannte Sachkunde verfügen und deren Vertragsleistungen von vornherein er-kennbar zum Gebrauch gegenüber einem [X.] bestimmt sind und nach dem Willen des Auftraggebers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein sollen, so etwa bei einer Bilanz oder einem Sachverständigengutachten, die nicht nur für das Innenverhältnis zwischen Auftraggeber und Sachverständi-gem oder Steuerberater und Wirtschaftsprüfer bestimmt sind ([X.], Urteil vom 2.
Juli 1996 -
X
ZR 104/94, [X.]Z 133,
168, 172).

b) Nach §
323 Abs.
1 Satz
1 HGB ist der Abschlussprüfer zur [X.] und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. Ver-letzt er vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten, ist er der Kapitalgesellschaft und, wenn
ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§
323 Abs.
1 Satz
3 HGB).
Wenn §
323 Abs.
1 Satz
3 HGB eine gesetzliche Haftung (nur) gegenüber der Kapitalgesellschaft und dem verbundenen Unternehmen regelt, bedeutet dies nicht, dass
damit eine vertragliche Haftung des Abschlussprüfers gegenüber [X.] nach Maßgabe der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur [X.] Sachkundiger von vornherein ausgeschlossen wä-re ([X.], Urteil vom 2.
April 1998 -
III
ZR 245/96, [X.]Z 138, 257, 261). In den Schutzbereich des [X.] zwischen einer Kapitalgesellschaft und einem Abschlussprüfer kann vielmehr ein Dritter einbezogen sein ([X.], Urteil vom 15.
Dezember 2005 -
III
ZR 424/04, [X.], 423, 425).

c) [X.] zugunsten Dritter werden allgemein bei Verträgen angenommen, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die über eine be-sondere, vom St[X.]t anerkannte Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich bestellter
Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), ein Gutachten oder eine gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem [X.] Gebrauch 17
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10
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zu machen ([X.], Urteil vom 2.
April 1998, [X.]O S. 260
f). Diese Grundsätze können auch in Fällen angewendet werden, in denen ein Abschlussprüfer mit der Prüfung einer Kapitalgesellschaft betraut ist, wenn sich für ihn nur hinrei-chend deutlich ergibt, dass von ihm anlässlich dieser Prüfung eine besondere Leistung begehrt wird, von der gegenüber einem [X.], der auf seine Sach-kunde vertraut, Gebrauch gemacht werden soll ([X.], [X.]O S.
261). Dem [X.] muss erkennbar sein, dass von ihm im [X.] eine beson-dere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorge-schriebenen Pflichtprüfung hinausgeht ([X.], Urteil vom 6.
April 2006 -
III
ZR 256/04, [X.]Z 167, 155 Rn.
15 [X.]; vom 7.
Mai 2009 -
III
ZR 277/08, [X.]Z 181, 12 Rn.
39). Dieser Rechtsprechung liegt der allgemeine Rechtsgedanke zu Grunde, dass für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in Verkehr gebrachten Angaben jeder einstehen muss, der durch von ihm in Anspruch genommenes und ihm auch entgegengebrachtes Vertrauen auf den Willensentschluss Dritter Einfluss genommen hat ([X.], Urteil vom 26.
September 2000 -
X
ZR 94/98, [X.]Z 145, 187, 198). In diesen Fällen beschränkt sich der Drittschutz nicht auf solche Personen, denen gegenüber dem Vertragspartner eine gesteigerte [X.] obliegt, weil keine Erweiterung des [X.] eintritt, wenn dem Abschlussprüfer klar sein muss, dass die von ihm erbrachte Leistung der Sicherung wirtschaftlicher [X.]n dient ([X.], Urteil vom 20.
April 2004, [X.]O S.
9). Diese Maßstäbe gelten auch für eine -
hier in Rede stehende
-
frei-willige Prüfung ([X.], Urteil vom 6.
April 2006, [X.]O
Rn.
13).

d) Das Bestehen und die Reichweite eines etwaigen Drittschutzes sind durch Auslegung des jeweiligen [X.]es zu ermitteln. Dabei kann nicht angenommen werden, dass der Abschlussprüfer ein so weites Haftungsrisiko zu übernehmen bereit ist, wie es sich aus der Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, Gesellschaftern oder Anteilserwerbern in den Schutz-19
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bereich ergäbe ([X.], Urteil vom 15.
Dezember 2005, [X.]O). Anders liegt es indessen, wenn die Vertragsteile übereinstimmend davon ausgehen, dass die Prüfung auch im Interesse eines bestimmten [X.] durchgeführt und das Er-gebnis diesem [X.] als Entscheidungsgrundlage dienen soll. Jedenfalls in solchen Fällen liegt in der Übernahme des Auftrags die schlüssige Erklärung des Prüfers, auch im Interesse des [X.] gewissenhaft und unparteiisch prü-fen zu wollen ([X.], Urteil vom 2.
April 1998, [X.]O S.
262). Dementsprechend kommt im Falle der Abschlussprüfung ein [X.] zugunsten Dritter in Betracht, wenn die Bilanz im Blick auf den Anteilserwerb durch einen bestimmten [X.] ([X.], Urteil vom 2.
April 1998, [X.]O S.
262
f) oder im Blick auf eine Kreditvergabe durch einen bestimmten [X.] ([X.], Urteil vom 26.
November 1986 -
IVa
ZR 86/85, [X.], 257
ff; vom 21.
Januar 1993
-
III
ZR 15/92, [X.], 897; vom 19.
Dezember 1996 -
IX
ZR 327/95, [X.], 359, 360) verwendet werden soll.

3. Das Berufungsgericht hat hier wesentlichen Auslegungsstoff, insbe-sondere den Zweck der erbetenen Stellungnahme sowie die eigenen Angaben des [X.] zu Inhalt und Umständen der Auftragserteilung (vgl. [X.], Urteil vom 20.
April 2004, [X.]O S.
6) außer Betracht gelassen. Bei Würdigung aller maßgeblichen Gegebenheiten ergibt die Auslegung, dass die Klägerin als Ge-sellschafterin ebenso wie als Geschäftsführerin in den Schutzbereich des von der GmbH mit dem [X.] vereinbarten [X.]es eingebunden ist. Der Abschlussprüfer hat nicht nur für Begutachtungen, sondern auch für Testate
oder andere Äußerungen, die mit dem Prüfgegenstand im Zusammenhang ste-hen, die haftungsrechtliche Verantwortung zu übernehmen ([X.], Urteil vom 2.
April 1998, [X.]O S.
260). Daher ist eine Einstandspflicht auch bei unrichtigen mündlichen Äußerungen begründet.

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a) Die Klägerin ist als Gesellschafterin in den zwischen der GmbH und dem [X.] geschlossenen [X.] einbezogen.

[X.]) Die Erklärungen des [X.] dienten einmal den Interessen der GmbH. War der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (§
17 Abs.
1 [X.]) zu befürch-ten, konnte ein entsprechender Hinweis des [X.] die GmbH in die Lage versetzen, durch die Veräußerung von Vermögen oder durch eine Kreditauf-nahme den Liquiditätsengpass zu beseitigen. Sofern eine Überschuldung (§
19 Abs.
1 [X.]) drohte, konnte eine Mitteilung Veranlassung geben, Maßnahmen zu treffen, um mit Hilfe der bisherigen Gesellschafter oder durch Gewinnung neuer Gesellschafter das Eigenkapital der GmbH zu erhöhen.

[X.]) Von den Erkenntnissen des [X.] sollte aber auch bestim-mungsgemäß gegenüber der Klägerin als Gesellschafterin der GmbH Gebrauch gemacht werden. Insoweit sollte eine über die Prüfung hinausgehende beson-dere Leistung erbracht werden, die [X.] der Klägerin als Gesellschafterin der GmbH beeinflusste.

(1) Die Bilanz oder etwaige Äußerungen zu ihrem voraussichtlichen In-halt ([X.], Urteil
vom
2.
April 1998, [X.]O, S.
260, 262) dienten ersichtlich nicht nur der Unterrichtung der GmbH. Von der Begutachtung des [X.] sollte nach dem Parteiwillen auch gegenüber der Klägerin als Gesellschafterin Ge-brauch gemacht werden (vgl. [X.], Urteil vom 2.
April 1998, [X.]O S.
262; vom 20.
April 2004, [X.]O S.
4
f), weil die Feststellung der wirtschaftlichen [X.] nach dem beiderseitigen Parteiwillen über die Interessenlage der [X.] vor allem auch eine Entscheidungsgrundlage für die Klägerin als Gesell-schafterin des Unternehmens darstellte, entweder zur Insolvenzvermeidung zu Lasten eigener Vermögenswerte geeignete Vorkehrungen zu ergreifen oder
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-
verbunden mit Nachteilen für das eigene geschäftliche Ansehen
-
einer Liquidation oder der Einleitung eines Insolvenzverfahrens
den Vorrang zu geben. Die Hinweise des [X.] waren darum insbesondere für eine Ent-schließung der Klägerin von Bedeutung, ob sie als Gesellschafterin zugunsten des möglicherweise insolventen Unternehmens weitere Mittel -
sei es durch eine Kapitalerhöhung, eine Darlehensgewährung oder die Besicherung eines Fremddarlehens
-
bereitstellen wollte. Nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts hatte die Unterredung der Parteien -
wie der Beklagte eingeräumt hat
-
insbesondere die Frage zum Gegenstand, ob eine Insolvenz durch Zuführung von Kapital abgewendet werden konnte.
Folglich bildete die fachkundige Bera-tung des [X.] auch aus seiner eigenen Warte die Grundlage für Sanie-rungsmaßnahmen der Gesellschafter und ging damit über eine reine Prüfung hinaus (vgl. [X.], Urteil vom 6.
April 2006, [X.]O Rn.
15; vom 7.
Mai 2009, [X.]O Rn.
39). Der Beklagte musste nach dem Inhalt des Auftrages davon ausgehen, dass seine Angaben von der Klägerin verwendet und zur Grundlage einer Ent-scheidung über [X.] gemacht werden würden (vgl. [X.], Urteil
vom
20.
April 2004, [X.]O S.
5).

(2) Da die Sanierung einer Gesellschaft regelmäßig ohne die Mitwirkung ihrer Gesellschafter nicht gelingen kann, sind die Interessen der GmbH und des Gesellschafters bei der Feststellung einer etwaigen Insolvenzreife gerade auch aus dem Blickwinkel eines Beraters aufs engste miteinander verwoben. Ein Ge-sellschafter -
gleiches gilt für einen Geschäftsführer
-
wird zur Orientierung über eine Insolvenzgefahr den Rat des Abschlussprüfers seiner Gesellschaft
einho-len, weil dieser über ihre finanzielle Lage aufgrund der Vertrautheit mit ihren Verhältnissen und dank seiner besonderen Sachkunde am besten im Bilde ist. Wenden sich Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH zur Klärung einer Insolvenzgefahr an den ständigen, auch mit der Abschlussprüfung befassten 25
-
14
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steuerlichen Berater des Unternehmens und werden dabei Möglichkeiten der [X.] erwogen, kann sich der Berater nicht der Einsicht ver-schließen, dass er über die vermögensmäßigen Belange der GmbH hinaus zu-gleich diejenigen des Gesellschafters und des Geschäftsführers, die von einer Insolvenz ebenso unmittelbar wirtschaftlich betroffen sind, zu wahren hat. Dies gilt in besonderem Maße für den Streitfall, der dadurch geprägt ist, dass sich in der Person der Klägerin als Alleingesellschafterin, Geschäftsführerin und org-anschaftliche Vertreterin der GmbH sämtliche Interessen bündeln. Das [X.] als Unternehmensinhaber an der Begutachtung liegt für den Abschlussprüfer auf der Hand; dies gilt vor allem dann, wenn er -
wie hier
-
auf der Grundlage der Prüfung mit dem Gesellschafter im Rahmen einer persönlichen Kontaktaufnahme Sanierungsmöglichkeiten erörtert (vgl. [X.], Urteil vom 6.
April 2006, [X.]O Rn.
13 [X.]). Dann ist dem Berater bewusst, dass seine gegenüber der GmbH erteilten Auskünfte auch gegenüber dem Gesell-schafter und Geschäftsführer verwendet werden. Nach dem Inhalt der mit der Klägerin geführten Erörterung musste der Beklagte erkennen, dass eine günsti-ge Stellungnahme zu Sanierungsaussichten der GmbH die Klägerin wie auch ihren bereits still beteiligten Ehemann zu einer Erhöhung ihrer Beteiligung oder anstelle einer Liquidation zumindest zu einer -
gleichfalls Vermögensrisiken bergenden
-
Fortsetzung der GmbH veranlassen konnte.

(3) Mit Rücksicht auf ihre finanziellen Interessen befand sich die Klägerin in einer vergleichbaren Lage wie der Erwerber eines Gesellschaftsanteils, der den Kauf von dem Inhalt einer Abschlussprüfung abhängig macht und deshalb nach der Rechtsprechung des [X.]es (Urteil vom 2.
April 1998, [X.]O, S.
262
f) in die Schutzwirkung des Vertrags zwischen der Gesellschaft und dem Prüfer einbezogen ist. Bei der Beurteilung der Reichweite der Schutz-wirkung kann nicht aus dem Auge gelassen werden, dass ein Gesellschafter 26
-
15
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dem Unternehmen, dessen wirtschaftliche Lage geprüft wird, sogar näher steht als ein bloßer Erwerbsinteressent. Da das Überleben einer in einer Krise befind-lichen GmbH in erster Linie von finanziellen Zusagen ihrer Gesellschafter ab-hängt, ist der Gesellschafter in den Schutzbereich eines [X.]es einbezo-gen, der auf die Feststellung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft und verbleibende Sanierungsmöglichkeiten gerichtet ist. Handelt es sich -
wie auch im Streitfall
-
um keine Publikumsgesellschaft, sieht sich der Prüfer nicht, was eine Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages ausschließen könnte, einer unübersehbaren Vielzahl von Gesellschaftern als Anspruchsinhabern ge-genüber.

b) Die Klägerin ist auch in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der GmbH in den Schutzbereich des [X.]es einbezogen.

[X.]) Der Drittschutz beruht -
wie bei der Einbeziehung der Klägerin als Gesellschafterin
-
darauf, dass von dem Inhalt des Gutachtens gegenüber der Klägerin zugleich in ihrer Funktion als Geschäftsführerin Gebrauch gemacht werden sollte. Weist das Gutachten eine Insolvenzreife der GmbH aus, ist es Aufgabe und Verpflichtung des Geschäftsführers, daraus die gesetzlichen [X.] durch die Stellung eines [X.] zu ziehen (§
15 Abs.
1 Satz
1,
§
15a Abs.
1 Satz
1
[X.]; §
64 Abs.
1 [X.]). Der Gesellschafter ist -
abgesehen von dem Sonderfall der Führungslosigkeit (§
15 Abs.
1 Satz
2, §
15a Abs.
3 [X.]) -
zu einer Antragstellung nicht berechtigt. Hat der [X.] den Insolvenzantrag zu stellen, ist das Gutachten -
wie der [X.] weiß
-
nicht zuletzt für dessen Gebrauch bestimmt. Mit Rücksicht auf die Rechtsfolgen eines unterbliebenen oder verspäteten Insolvenzantrags wird die Stellungnahme des steuerlichen Beraters zur Grundlage einer Ent-scheidung über [X.] gemacht (vgl. [X.], Urteil vom 27
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20.
April 2004, [X.]O S.
5).
Folgerichtig hat der Abschlussprüfer auch gegenüber dem Geschäftsführer, dem er das Ergebnis seiner Prüfung mündlich auseinan-dersetzt, für etwaige Fehler seiner Begutachtung einzustehen.

[X.]) Ferner ist anerkannt, dass
Sachverständige nach den für Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgestellten Grundsätzen jedenfalls dann nicht nur gegenüber ihrem Vertragspartner haften, sondern auch [X.] für die Richtigkeit ihres Gutachtens einstehen müssen, wenn der Auftrag zur Erstat-tung des Gutachtens
nach dem zugrunde
zu
legenden Vertragswillen der [X.] umfasst ([X.], Urteil vom 20.
April 2004, [X.]O S.
5). Mit Rücksicht auf die dem Geschäftsführer einer GmbH bei einer Missachtung der Insolvenzantragspflicht drohenden Haftungsfolgen (§
823 Abs.
2 BGB, §
15a Abs.
1 [X.], §
64 Abs.
1 [X.]; §
64 Satz
1 und 3 GmbHG, §
64 Abs.
2 [X.]) schließt der Auftrag zur Feststellung der Insolvenzreife auch unter diesem Gesichtspunkt den Schutz des Geschäftsführers als Drittem ein.

Von
dem Inhalt der Bilanz hing ab, ob die Klägerin als Geschäftsführerin der GmbH zur Stellung eines Insolvenzantrags verpflichtet war. Eine etwaige Antragstellung berührte -
wie dem [X.] bewusst war
-
folglich die rechtli-chen Interessen sowohl der GmbH als auch ihrer Geschäftsführerin. Soweit Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer wegen verspäteter Antragstellung in Betracht zu ziehen sind, ist anerkannt, dass es an einem Verschulden fehlen kann, wenn ein unabhängiger externer Berater nach umfassender
Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterla-gen eine Insolvenzreife ausschließt und das Prüfergebnis einer [X.] durch den Geschäftsleiter standhält ([X.], Urteil vom 14.
Mai 2007
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II
ZR 48/06, [X.], 1274 Rn.
15
ff; vom 27.
März 2012 -
II
ZR 171/10, [X.] 2012, 1320 Rn.
16, 19). Das Risiko der Inanspruchnahme des Geschäftsführers 29
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17
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einer GmbH wegen verspäteter Insolvenzantragstellung ist eine typische Be-gleiterscheinung einer fehlerhaften Bilanzierung (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Okto-ber 2011 -
IX
ZR 193/10, [X.], 2334 Rn.
9). Vor diesem Hintergrund [X.] der Auftrag auch dem Schutz der Klägerin als Geschäftsführerin der GmbH (vgl. [X.], Urteil vom 20.
April 2004, [X.]O). Mithin ist die Klägerin ebenfalls in ihrer Stellung als Geschäftsführerin der GmbH für eine Haftungserstreckung schutzwürdig.

4. Bei dieser Sachlage kann die Klage entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts begründet sein. Da die Klägerin als Gesellschafterin wie auch als Geschäftsführerin in den Schutzbereich des zwischen der GmbH und dem [X.] geschlossenen Vertrags eingebunden ist, können ihr gegen den [X.] Schadensersatzansprüche zustehen, wenn dieser anlässlich der Unter-redung vom 10.
Februar 2006 unrichtige Angaben über eine Insolvenzreife der GmbH gemacht hat (vgl. [X.], Urteil
vom
2.
April 1998, [X.]O S.
260, 262).

III.

Auf die begründete Revision der Klägerin ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist mangels Entscheidungsreife gemäß §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

1. Nach der Zurückverweisung wird das Berufungsgericht konkrete Fest-stellungen über den Inhalt der zwischen den Parteien am 10.
Februar 2006 ge-führten Unterredung zu treffen haben. Dabei ist insbesondere zu klären, ob die Klägerin von dem [X.] nähere Hinweise über die wirtschaftliche Situation 31
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-
18
-
der GmbH verlangt hat und ob der Beklagte versäumt hat, auf eine eingetretene oder sich abzeichnende Insolvenz hinzuweisen.

a)
Das Berufungsgericht geht -
wenn auch im Rahmen seitens der GmbH an die Klägerin abgetretener Ansprüche
-
zutreffend davon aus, dass der [X.], sofern ihm -
was bislang nicht festgestellt ist
-
noch nicht sämtliche [X.] für das [X.] vorlagen, grundsätzlich verpflichtet war, die Klägerin auf die Notwendigkeit der Erstellung einer Überschuldungsbilanz aufmerksam zu machen. Fehlerhaft meint das Berufungsgericht hingegen, ein solcher Hin-weis sei im Blick auf die bei der Klägerin als Geschäftsführerin und Diplom-volkswirtin und bei ihrem Ehemann als Rechtsanwalt vorauszusetzenden Kenntnisse entbehrlich gewesen.

b) Beim [X.] zugunsten Dritter muss sich der [X.] Dritte abgesehen von einem eigenen (Zugehör, [X.]O Rn.
1707) grundsätzlich auch ein Mitverschulden (§
254 Abs.
1 BGB) des unmittelbaren Vertragspartners zurechnen lassen, weil ihm keine weitergehenden Rechte als dem unmittelbaren Vertragspartner des Schädigers zustehen ([X.], Urteil vom 10.
November 1994 -
III
ZR 50/94, [X.]Z 127, 378, 384
f; vom 13.
November 1997 -
X
ZR 144/94, [X.], 440, 442).

[X.]) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts waren die [X.] des [X.] nicht wegen der Zuziehung eines der Beratung der Klägerin als Gesellschafterin und Geschäftsführerin verpflichteten Spezialis-ten gemindert (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Mai 2000 -
IX
ZR 142/99, [X.], 1591, 1593; vom 19.
Juli 2001 -
IX
ZR 246/00, [X.], 1868, 1869). [X.] der Klägerin und ihrem Ehemann bestand kein den [X.] entlasten-des [X.]. Dieser hat an dem Beratungsgespräch zwischen der 34
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-
19
-
Klägerin und dem [X.] aus ehelicher Fürsorge gefälligkeitshalber und im Eigeninteresse als stiller Gesellschafter der GmbH mitgewirkt, aber weder ge-genüber der GmbH noch der Klägerin eine eigenständige vertragliche Bera-tungspflicht übernommen.

[X.]) Für die Annahme eines in der Person der Klägerin verwirklichten Mit-verschuldens der GmbH ist ebenso kein Raum. Der Berater hat grundsätzlich von der [X.] seines Auftraggebers auszugehen.
Dies gilt sogar gegenüber rechtlich und wirtschaftlich erfahrenen Personen (vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 2008 -
IX
ZR 238/06, [X.], 950 Rn.
13). Im Falle eines Beratungsvertrages kann es dem zu Beratenden nicht als mitwirkendes [X.] vorgehalten werden, er hätte das, worüber ihn sein Berater hätte [X.] oder unterrichten sollen, bei entsprechenden Bemühungen auch ohne fremde Hilfe erkennen können. Selbst wenn ein Mandant über einschlägige Kenntnisse verfügt, muss er darauf vertrauen können, dass der beauftragte [X.] die anstehenden Fragen fehlerfrei bearbeitet, ohne dass eine Kontrolle notwendig ist ([X.], Urteil vom 15.
April 2010 -
IX
ZR 189/09, [X.], 993 Rn.
14). Das gilt auch im Anwendungsbereich des §
634 Abs.
4 BGB.

2. Falls dem [X.] eine Pflichtwidrigkeit anzulasten ist, bedarf es der weiteren Prüfung, ob der von der Klägerin geltend gemachte Schaden darauf beruht.

a) Den [X.] zwischen Pflichtverletzung und Scha-den muss derjenige beweisen, der den Schadensersatzanspruch geltend macht. Dabei kann ihm der Beweis des ersten Anscheins zustatten
kommen ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 1996 -
IX
ZR 327/95, [X.], 359, 360). In Verträgen mit rechtlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant bera-37
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-
20
-
tungsgemäß gehandelt hätte, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsge-mäßer Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen hätte. Kommen als Reaktion auf eine zutreffende Beratung hingegen mehrere objektiv
gleich vernünftige Verhaltensmöglichkeiten in Betracht, hat der [X.] den Weg zu bezeichnen, für den er sich entschieden hätte. Ihn trifft in ei-nem solchen Fall die volle Beweislast, weil der Anscheinsbeweis bei der Mög-lichkeit alternativer Verhaltensweisen nicht durchgreift
([X.], Urteil vom 20.
März 2008 -
IX
ZR 104/05, [X.], 1042 Rn.
12).

b) Ein Anscheinsbeweis zugunsten der Klägerin dürfte vorliegend [X.], weil bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unterschiedliche Maß-nahmen in Betracht kamen. Lag bei der GmbH Insolvenzreife vor, bestand zum einen die Möglichkeit, einen Insolvenzantrag zu stellen. Der Klägerin stand [X.] die Alternative offen, innerhalb der Insolvenzantragsfrist (§
15a Abs.
1 Satz
1 [X.];
§
64 Abs.
1 [X.]) eine Umstrukturierung vorzunehmen und insbesondere die Insolvenz durch Zuführung weiterer Mittel abzuwenden, um für die Zukunft einen wirtschaftlich erfolgreichen Geschäftsbetrieb der GmbH sicherzustellen. Bei dieser Sachlage ist -
wenn nicht eine Sanierungsfähigkeit der GmbH angesichts der finanziellen Möglichkeiten der Klägerin bei vernünfti-ger Betrachtung von vornherein ausgeschlossen war
-
für einen Anscheinsbe-weis kein Raum.

3. Besteht ein Zurechnungszusammenhang, können die geltend ge-machten Schadensersatzansprüche begründet sein.

a) Ausgangspunkt jeder Schadensberechnung bildet die [X.]. Ob und inwieweit ein nach §§
249
ff BGB zu ersetzender Vermögens-schaden vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftungs-40
41
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-
21
-
begründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Die [X.] umfasst zugleich das Erfordernis der Kausalität zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und einer dadurch eingetretenen Vermögensminderung: Nur eine Vermögens-minderung, die durch das haftungsbegründende Ereignis verursacht ist, d.h. ohne dieses nicht eingetreten wäre, ist als ersatzfähiger Schaden anzuerken-nen ([X.], Urteil vom 19.
Mai 2009 -
IX
ZR 43/08, [X.], 1376 Rn.
18).

b) Im Blick auf die geltend gemachten Schäden ist zu unterscheiden, ob die Klägerin als Gesellschafterin oder Geschäftsführerin der GmbH von einer fehlerhaften Prüfungsleistung des [X.] betroffen ist. Da die geltend ge-machten Schäden in beiden Fällen in der Person der Klägerin wurzeln, ging die Abtretung von Ansprüchen der GmbH an die Klägerin mangels eines eigenen Schadens der GmbH von vornherein ins Leere.

[X.]) Die Erstreckung des Schutzbereichs
des [X.]es auf die Kläge-rin als Gesellschafterin der GmbH kann einen Schadensersatzanspruch be-gründen, soweit sie im Vertrauen auf eine fehlende Insolvenzreife als Gegen-leistung für die stille Beteiligung ihres Ehemannes diesem durch die Eingehung eines [X.] von 100.000

n-sichtlich der Inanspruchnahme aus der zugunsten der H.

über-nommenen Bürgschaft kommt eine Ersatzpflicht nur in Betracht, wenn feststeht, dass die Bürgschaft bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung nicht zum Tragen gekommen wäre. Soweit die Klägerin in dieser Sache kein streitiges Urteil er-wirkt, sondern sich zu einer vergleichsweisen Zahlung verpflichtet hat, dürfte dies ihren Ersatzanspruch nicht berühren. Eine für den Schaden mitursächliche willentliche Handlung des Verletzten schließt es nicht ohne weiteres aus, den Schaden demjenigen zuzurechnen, der die schädigende Kausalkette in Gang 43
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22
-
gesetzt hat. Bestand für die Zweithandlung des Geschädigten ein rechtfertigen-der Anlass
oder wurde sie durch das haftungsbegründende Ereignis [X.], erweist sich die Reaktion auch nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen, so bleibt der Zurechnungszusammenhang mit dem Verhalten des Schädigers bestehen. Die Beendigung einer rechtlichen Auseinanderset-zung durch Vergleich kann grundsätzlich ein sachgemäßes Verhalten sein, das auf die Zurechnung des Schadens zum haftungsbegründenden Verhalten des Schuldners keinen Einfluss
hat ([X.], Urteil vom 3.
Dezember 1992 -
IX
ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1141).

[X.])
Soweit die Klägerin wegen nach Eintritt der Überschuldung zu Lasten der GmbH vorgenommener Zahlungen in Regress genommen wurde, kann ihr wegen ihrer Einbeziehung als Geschäftsführerin in den Schutzbereich des [X.]es ein Schadensersatzanspruch im Blick auf den ausgeurteilten Betrag von 234.707

Dabei ist allerdings zu beachten, dass der -
nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt
-
am 10.
Februar 2006 mit der Insolvenzprüfung betraute Beklagte für etwaige von der Klägerin zuvor ab Eintritt der [X.] seit dem 31.
Januar 2005 zu Lasten der GmbH bewirkte Zahlungen [X.] haftungsrechtlicher Zurechenbarkeit nicht einzustehen hat. Vielmehr kommt eine Ersatzpflicht erst ab dem Zeitpunkt in Betracht, zu dem der [X.] nach dem Inhalt der mit der GmbH getroffenen Abrede das Prüfungsergebnis vorzulegen hatte. Zwar darf sich der Geschäftsführer, um Ansprüche aus §
64 Satz
1 und 2 GmbHG (§
64 Abs.
2 [X.]) auszuschließen, nach Auftreten der Krise nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen, sondern
muss außerdem auf eine unverzügliche Vorlage des [X.] ([X.], Urteil vom 27.
März 2012 -
II
ZR 171/10, [X.] 2012, 1320 Rn.
19). 45
46
-
23
-
Vorliegend geht es indessen nicht um die Vermeidung einer Inanspruchnahme des Geschäftsführers nach den genannten Vorschriften, sondern um vertragli-che Regressforderungen eines erfolgreich wegen verbotener Zahlungen be-langten Geschäftsführers gegen seinen Berater, die auf eine unzutreffende Be-urteilung der Insolvenzreife der GmbH gestützt sind. Ein solcher vertraglicher Rückgriff ist auch eröffnet, wenn der Geschäftsführer den Berater verspätet
-
nach Erkennbarkeit der Krise
-
einschaltet oder nicht auf eine unverzügliche Durchführung der Prüfung Bedacht legt. Der Schadensersatzanspruch beruht nämlich auf dem Inhalt der getroffenen vertraglichen Vereinbarung.

[X.]) Die zu Lasten der Klägerin entstandenen Prozesskosten von 38.271,13

Grundsätzlich hat der Schädiger für den gesamten durch seine pflicht-widrige Handlung verursachten Schaden Ersatz zu leisten. Steht der Schaden zwar mit der Handlung des Schädigers in einem kausalen Zusammenhang, ist dieser Schaden jedoch entscheidend durch ein völlig ungewöhnliches und un-sachgemäßes Verhalten des Geschädigten ausgelöst worden, kann allerdings die Grenze überschritten sein, bis zu der dem Schädiger das dieses Fehlverhal-ten und dessen Auswirkungen als haftungsausfüllender Folgeschaden seines Verhaltens zugerechnet werden kann ([X.], Urteil vom 11.
Juli 1991 -
VII
ZR 315/90, NJW-RR 1991, 1428). Im Regelfall hat der Schädiger den gesamten durch die pflichtwidrige Handlung adäquat verursachten Schaden zu tragen. Dazu gehören auch die Kosten eines objektiv unberechtigten Rechtsstreits, falls der Geschädigte ihn vernünftigerweise für erforderlich halten durfte, um den Schaden abzuwenden oder gering zu halten ([X.], Urteil vom 23.
März 2000
-
III
ZR 152/99, [X.], 1023, 1025). Zu den ersatzfähigen materiellen [X.] können also auch Aufwendungen für im Ergebnis erfolglose Prozesse ge-47
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-
hören, wenn die Klägerin die Rechtsstreitigkeiten nach Lage der Dinge verstän-digerweise für erforderlich halten durfte ([X.], Urteil vom 25.
September 1980
-
III
ZR 74/78, [X.]Z 78, 274, 279
f).

Kayser
Gehrlein
[X.]

[X.]
Fischer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.03.2011 -
17 [X.]/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.09.2011 -
17 U 14/11 -