Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14.06.2023, Az. 8 B 43/22

Die Mitglieder der Klägerin sind gemeinschaftlich Eigentümer eines Grundstücks im Stadtgebiet der [X.]eklagten, das mit einem Hochhaus mit Wohnungen in den Obergeschossen und gewerblichen Flächen im Erdgeschoss bebaut ist. Die [X.]eklagte erteilte dem [X.]eigeladenen zunächst eine zweimal verlängerte, befristete vorläufige und im Juli 2015 eine unbefristete Gaststättenerlaubnis für die zu einer Teileigentumseinheit gehörenden Räume im Erdgeschoss des Gebäudes. Mit bestandskräftigem [X.]escheid vom Januar 2016 widerrief die [X.]eklagte die dem [X.]eigeladenen erteilte Gaststättenerlaubnis vom Juli 2015.

Das Verwaltungsgericht hat die gegen die [X.] erhobene Klage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die [X.]erufung der Klägerin zurückgewiesen. Für den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der dem [X.]eigeladenen erteilten [X.] bestehe kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Der Klägerin fehle zudem die Klagebefugnis. Die Sofortvollzugsanordnung könne nicht in zulässiger Weise zum Gegenstand einer Klage gemacht werden. Auch die weiteren Anträge seien unzulässig. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen.

Die auf alle Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.

1. Die Revision ist nicht wegen Divergenz zuzulassen. Eine Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO bezeichnet, wenn die [X.]eschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des [X.], des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.] oder des [X.]verfassungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Das bloße Aufzeigen einer vermeintlich fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung solcher Rechtssätze genügt den [X.] an eine [X.] nicht (stRspr, vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 21. Juni 1995 - 8 [X.] 61.95 - juris Rn. 5 und vom 18. März 2022 - 8 [X.] 49.21 - juris Rn. 3).

Diesen Anforderungen wird die [X.]egründung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht gerecht. Die Klägerin rügt eine Abweichung von Rechtssätzen, die das [X.]verwaltungsgericht im Urteil vom 26. März 1976 - 4 C 7.74 - ([X.]E 50, 282), in den [X.]eschlüssen vom 10. Oktober 2006 - 4 [X.] - (juris) und 11. März 2010 - 7 [X.] - ([X.] 310 § 58 VwGO Nr. 89) sowie das [X.]verfassungsgericht im [X.]eschluss vom 29. Juli 2016 - 1 [X.]vR 1225/15 - (juris) aufgestellt haben sollen. Sie zeigt allerdings nicht auf, dass der Verwaltungsgerichtshof im angegriffenen Urteil davon abweichende, entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze aufgestellt hätte. Die Kritik der Klägerin richtet sich vielmehr dagegen, dass der Verwaltungsgerichtshof bei seiner konkreten Rechtsanwendung die genannte Rechtsprechung von [X.]verwaltungsgericht und [X.]verfassungsgericht, die sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen und auch teilweise das Vorbringen der Klägerin nicht berücksichtigt haben soll. Mit einem solchen Vorbringen kann eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht dargelegt werden.

2. Die von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensfehler liegen nicht vor.

a) Auf der als verfahrensfehlerhaft gerügten "willkürlichen Nichtzulassung der Revision" kann das angegriffene Urteil schon nicht beruhen, denn von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO werden nur die Hauptsacheentscheidung betreffende Verfahrensfehler erfasst (vgl. [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], VwGO, Stand 1. Juli 2022, § 132 Rn. 54).

b) Der Vortrag der Klägerin zum Antrag auf Durchführung eines Ortstermins im nachgelassenen Schriftsatz vom 24. März 2022, begründet ebenfalls keinen Verfahrensfehler.

Die Klägerin berücksichtigt nicht, dass der Antrag in einem Parallelverfahren gestellt wurde, das beim Senat unter dem Aktenzeichen [X.] 8 [X.] anhängig ist. Schon deshalb hatte der Verwaltungsgerichtshof keinen Anlass, sich im vorliegenden Verfahren mit dem Antrag auf Durchführung eines Ortstermins zu befassen.

c) Unabhängig davon ist insoweit weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und des Grundsatzes des fairen Verfahrens noch eine Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO wirksam gerügt. Auf einem Übergehen des Sachvortrags der Klägerin zu den tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort könnte die angegriffene Entscheidung nur beruhen, wenn diese Gegebenheiten nach der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung der Vorinstanz für deren Entscheidung erheblich waren. Das ist hier nicht dargetan. Die Aufklärungsrüge verfehlt die Substantiierungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, weil nicht dargelegt wird, inwieweit das Ergebnis der [X.]eweisaufnahme nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs zu einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung hätte führen können. Der Vorwurf, der Verwaltungsgerichtshof habe die [X.]eweiswürdigung unzulässig vorweggenommen, verwechselt dieses Element der Tatsachenfeststellung mit dem Herausarbeiten der rechtlichen Maßstäbe, aus denen sich die Erheblichkeit oder Unerheblichkeit bestimmter Tatsachen ergibt.

d) Aus demselben Grund geht auch die Rüge eines "Verstoßes gegen die richterliche Pflicht zur Erforschung und [X.]erücksichtigung der günstigen Umstände für die Parteien" ins Leere.

e) Eine unzulässige Überraschungsentscheidung oder ein Verstoß gegen das Gebot eines fairen Verfahrens liegen nicht vor.

Eine gerichtliche Entscheidung stellt sich nach ständiger Rechtsprechung als eine das Recht auf rechtliches Gehör verletzende Überraschungsentscheidung dar, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der die [X.]eteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten ([X.], [X.]eschluss vom 4. November 2021 - 8 [X.] 21.21 - juris Rn. 9 m. w. N.).

Die Klägerin musste damit rechnen, dass der Verwaltungsgerichtshof von einer WEG-[X.]innenstreitigkeit ausgehen sowie die Klagebefugnis und - mangels Wiederholungsgefahr - ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse verneinen könnte, da diese Gesichtspunkte ausweislich der Sitzungsniederschrift Gegenstand der [X.]erufungsverhandlung vom 10. März 2022 waren.

Eine Überraschungsentscheidung wird nicht mit dem unzutreffenden Vortrag dargetan, der Verwaltungsgerichtshof habe entscheidungstragend darauf abgestellt, "dass die [X.]eklagte zur Erteilung gebrauchsregelungswidriger [X.] mit [X.] ermächtigt und befugt ist".

Da es aus der Sicht des Verwaltungsgerichtshofs auf die Rechtmäßigkeit der [X.] nicht ankam, kann auch keine Überraschungsentscheidung im Hinblick auf dafür relevante materiell-rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte oder das nachträgliche [X.]egehren eines Ortstermins vorliegen. Die Ablehnung dieses [X.]egehrens widersprach auch nicht dem Fairnessgebot.

f) Ein Verfahrensfehler liegt schließlich nicht darin, dass der Verwaltungsgerichtshof in unzulässiger Weise durch Prozess- und durch [X.] entschieden hätte. Der Vorwurf trifft nicht zu, denn der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage insgesamt als unzulässig abgewiesen und sich zu deren [X.]egründetheit folgerichtig nicht geäußert. Dies verkennt die [X.]eschwerde, wenn sie offenbar davon ausgeht, mit den Ausführungen zur Wiederholungsgefahr habe der Verwaltungsgerichtshof sich zur [X.]egründetheit der Klage geäußert. Denn hierbei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um eine mögliche [X.]egründung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses als Sachentscheidungsvoraussetzung.

g) Die sinngemäße Rüge, der Verwaltungsgerichtshof habe zu Unrecht die Klagebefugnis der Klägerin und das Fortsetzungsfeststellungsinteresse verneint, legt ebenfalls keinen Verfahrensmangel dar, auf dem das Urteil beruhen kann. Hinsichtlich des Fortsetzungsfeststellungsinteresses mangelt es der [X.]eschwerdebegründung an der erforderlichen Auseinandersetzung mit den Gründen der angegriffenen Entscheidung. Die Ausführungen der Klägerin hinsichtlich der Annahme einer Wiederholungsgefahr gehen fehl, weil sie den maßgeblichen und zutreffenden verwaltungsprozessualen Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichtshofs übergehen und stattdessen Fragen der Wiederholungsgefahr im Rahmen des § 1004 [X.]G[X.] thematisieren. Damit wird weder die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs in Zweifel gezogen, die Wiederholungsgefahr scheitere jedenfalls daran, dass künftige Erlaubnisse nach § 11 [X.] nicht mehr auf der Grundlage der hier verfahrensgegenständlichen Genehmigungen erteilt werden könnten, noch werden seine Ausführungen zum Fehlen von tatsächlichen Anhaltspunkten für eine künftige Erteilung vergleichbarer gaststättenrechtlicher Erlaubnisse in Frage gestellt.

Eine verfahrensfehlerhafte Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO ist ebenfalls nicht dargelegt. Dazu hätte die Klägerin dartun müssen, dass das angegriffene Urteil die prozessrechtlichen Anforderungen an die Klagebefugnis überspannt. Fehler bei der [X.]eantwortung materiell-rechtlicher Vorfragen stellen keine Verfahrensmängel dar, sondern sind dem sachlichen Recht zuzuordnen und nicht mit der Verfahrensrüge gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO anzugreifen ([X.], [X.]eschlüsse vom 28. Juli 2006 - 7 [X.] - [X.] 2006, 373 und vom 17. November 2009 - 7 [X.] - NVwZ 2010, 256 Rn. 30). Auf die Rüge solcher materiell-rechtlichen Mängel beschränkt sich jedoch das [X.]eschwerdevorbringen zur Klagebefugnis. Es wendet sich nicht gegen die prozessualen Anforderungen, die der Verwaltungsgerichtshof § 42 Abs. 2 VwGO entnimmt. Vielmehr beanstandet es dessen Annahme, öffentlich-rechtliche Nachbarschutzansprüche seien im Verhältnis der Wohnungseigentümergemeinschaft zu ihren Mitgliedern und Dritten hinsichtlich der Nutzung des gemeinschaftlichen Grundstücks ausgeschlossen. Dies ist eine Aussage über die Grenzen des materiell-rechtlichen Drittschutzes, die sich an die Rechtsprechung zum baurechtlichen Nachbarschutz anlehnt und die auf eine Auslegung wohnungseigentums- und gaststättenrechtlicher Vorschriften gestützt wird.

Soweit die [X.]eschwerde im Übrigen unvollständige Feststellungen im Tatbestand rügt, kann dies in zulässiger Weise nur Gegenstand eines - hier erfolglos gebliebenen - [X.] sein.

3. Die Revision ist schließlich auch nicht wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache zuzulassen.

Grundsätzliche [X.]edeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bestimmten, in ihrer [X.]edeutung über den Einzelfall hinausgehenden, revisionsgerichtlich klärungsbedürftigen und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts zu erwarten ist (stRspr, vgl. nur [X.], [X.]eschluss vom 1. August 2022 - 8 [X.] 14.22 - juris Rn. 3 m. w. N.). Der Rechtsmittelführer hat darzulegen, dass diese Voraussetzungen vorliegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

Die Voraussetzungen liegen in [X.]ezug auf die von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Fragen nicht vor.

Die Fragen,

Soweit sie sich auf die materiell-rechtlichen Fragen der [X.] oder die Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit beziehen, würden sie sich dort nicht stellen, weil der Verwaltungsgerichtshof die Klage als unzulässig abgewiesen hat. Dies hat er hinsichtlich jedes Klageantrags selbstständig tragend auf eine von materiell-rechtlichen Erwägungen unabhängige [X.]egründung - die Unstatthaftigkeit des Antrags, das Fehlen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses oder die Subsidiarität der Feststellungsklage - gestützt. Diese Erwägungen würden nicht mit wirksamen [X.] angegriffen.

Soweit sich die Fragen auf die Zulässigkeit der Klage und in diesem Zusammenhang auf die Eröffnung des [X.] beziehen, wären sie im Revisionsverfahren nicht zu klären, weil der Verwaltungsgerichtshof die Eröffnung des [X.] nicht verneint hat. Im Übrigen würden sie sich nicht stellen, weil das [X.]erufungsgericht die Zulässigkeit des [X.] mit zwei jeweils selbstständig tragenden Erwägungen verneint hat, nämlich mangels Fortsetzungsfeststellungsinteresses sowie mangels Klagebefugnis. [X.]ei einer solchen Mehrfachbegründung kann die Revision nur zugelassen werden, wenn gegen jede der tragenden [X.]egründungen mindestens ein [X.]eschwerdegrund geltend gemacht wird, der die Zulassung rechtfertigt (stRspr, vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 26. Juni 2017 - 8 [X.] 19.16 - [X.] 2017, 149 Rn. 5, vom 16. Dezember 2019 - 8 [X.] 38.18 - [X.] 2020, 66 Rn. 3 und vom 30. November 2020 - 8 [X.] 16.20 - juris Rn. 2). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Die Klägerin erhebt keine Grundsatzrüge gegen das Verneinen ihres Fortsetzungsfeststellungsinteresses. Insoweit liegt, wie oben unter 1. und 2. ausgeführt, auch kein anderer der von ihr geltend gemachten Zulassungsgründe vor.

4. Der Schriftsatz der Klägerin vom 16. August 2022 rechtfertigt keine abweichende [X.]eurteilung. Neues [X.]eschwerdevorbringen ist wegen des Ablaufs der [X.]eschwerdebegründungsfrist gemäß § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO am 5. Juli 2022 nicht zu berücksichtigen. Die nachträglichen Ergänzungen und Erläuterungen zuvor erhobener [X.] können die fehlende fristgemäße Substantiierung nicht nachholen.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG und entspricht der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichtshofs.