Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2003, Az. V ZR 39/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:10. Oktober 2003K a n i k,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.] § 7 Abs. 7UStG § 15Zu dem an den Berechtigten herauszugebenden Entgelt gehört auch der Teil [X.], der von dem Verfügungsberechtigten als Umsatzsteuer ausgewiesen ist;der Verfügungsberechtigte kann diesen jedoch in dem Verhältnis kürzen, in dem [X.] seines Unternehmens zur Gesamtheit der als Umsatzsteuer ausgewiese-nen Mietanteile steht.[X.], [X.]. v. 10. Oktober 2003 - [X.] - [X.] -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], Dr. Klein, [X.], [X.] die Richterin Dr. [X.]für Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des [X.] vom 20. Dezember 2001 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Aufgrund Zuordnungsbescheids vom 21. Dezember 1995 war die [X.] Eigentümerin des gewerblich vermieteten [X.] 6in [X.]. Bereits ab 1. Juni 1994 wurde die Hausverwaltung im Namen undfür Rechnung der [X.] durch eine [X.]. Durch Bescheid des Amtes zur Regelung offener Vermögensfra-gen vom 21. September 1998 wurde das Grundstück [X.], welcher es durch notariellen Vertrag vom 29. Oktober 1998 mit- 3 -allen Ansprüchen aus der Restitution auf den Kläger weiter übertrug. Die Über-gabe an diesen durch die Beklagte erfolgte am 1. November 1998.Der Kläger verlangt die Herausgabe der von der [X.] in der [X.] bis 31. Oktober 1998 aufgrund der Mietverhältnisse [X.] Umsatzsteuervergütung von 131.463,27 DM. Ferner fordert er wegendes Verzichtes auf einen Teil des von dem [X.]geschuldeten Mietzin-ses oder Erlaß der Zinsforderung für die gleiche [X.]spanne Schadensersatz inHöhe von 78.000 DM. Weiteren Schadensersatz in Höhe von 162.915,90 [X.] er für die Reduzierung der von der [X.]Küchen- und Kantinenbewirt-schaftungs GmbH gemieteten Fläche von 725 qm auf 606 qm und die Kürzungder Miete von 19,27 DM/qm auf 11,64 DM/qm für die [X.] vom 1. Juli 1994 bis31. März 1996; wegen vorzeitiger Entlassung der Mieterin aus dem [X.] er für die Monate April bis Juni 1996 einen zusätzlichen Schadenvon 47.541 [X.] Klage auf Zahlung von insgesamt 419.920,17 DM ist in den Tatsa-cheninstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinenAntrag weiter. Die Beklagte und ihre Streithelferin, die [X.], beantragen die Zurückweisung [X.]. Auf Anfrage des Senats haben sich das [X.] und die [X.] -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht meint, das Entgelt, das der Verfügungsbefugtenach § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] dem Berechtigten herauszugeben hat, erfasse,abweichend vom Entgelt im Sinne des Mietrechts, nicht den von dem Mietererstatteten Umsatzsteuerbetrag. Anderenfalls gebe es keinen Grund, [X.] die Aufrechnung mit den von ihm aufgewendeten, vonden Mietern erstatteten Betriebskosten zu versagen (§ 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1,2. Halbs. [X.]). Nach dem Zweck des Gesetzes sei der auf die [X.] entfallende Mietzins nicht herauszugeben, denn er stehe für [X.] nicht unmittelbar zur Verfügung. Durch die [X.] erleide der Kläger gegenüber dem Fall, daß [X.] Grundstück zu einem früheren [X.]punkt restituiert worden wäre, keineEinbuße. Hätten der Kläger oder sein Rechtsvorgänger zur Mehrwertsteueroptieren können, hätten sie den vereinnahmten Betrag an das Finanzamt [X.] müssen. Werde dem Kläger nach § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] der [X.] an der Miete herausgegeben, stehe er, da ihn keine [X.]pflicht treffe, sogar besser, als wenn ihm das Grundstück zu einem früheren[X.]punkt zurückübertragen worden wäre. Eine Schadensersatzpflicht wegenAbweichungen von den geschlossenen Mietverträgen zugunsten der Mieterbestehe nicht. Denn nach § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] seien nur die tatsächlichzugeflossenen Mieteinnahmen herauszugeben und § 3 Abs. 3 [X.] habe nurein Verschulden bei der Übernahme von Geschäften durch den [X.] zum Gegenstand.Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.- 5 -II.1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die der [X.]durch die Mieter vergütete Umsatzsteuer, die zufolge des Verzichts auf [X.] für die Vermietung von Grundstücken (§ 4 Nr. 12 a, § 9 UStG)angefallen war, Entgelt im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.].a) Unter Entgelt im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] ist die für dieÜberlassung der Nutzung des Vermögenswertes dem [X.] zu verstehen (Senat, [X.]. v. 14. Dezember 2001,V [X.], [X.], 613 = [X.] 2002, 214). Die von dem Mieter vergüteteUmsatzsteuer des Vermieters ist ein unselbständiger Teil der Gegenleistung,nämlich des vereinbarten Mietzinses ([X.], [X.]. v. 6. Dezember 1995, [X.], [X.], 463; vom 22. Oktober 1997, [X.], [X.], 609,613; für den Kaufpreis: [X.]Z 103, 284, 287). Hiervon abzurücken besteht [X.]. Der umsatzsteuerliche [X.], der (schon) zur Vermeidung einerDoppelbesteuerung die Umsatzsteuer ausschließt (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG),scheidet zur Bestimmung des Herausgabeanspruchs des Berechtigten vonvornherein aus. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schaffen aberauch die Bestimmungen über die Aufrechnungsmöglichkeit des [X.] gegenüber dem Herausgabeanspruch des Berechtigten (§ 7 Abs. 7Satz 4 [X.]) keine Grundlage dafür, das Entgelt, das dem [X.] als Vermieter zusteht, wenn es um dessen Herausgabe geht, umden Umsatzsteueranteil zu kürzen. Nach Sinn und Zweck des Herausgabean-spruchs, der zwar, wovon die Beklagte zutreffend ausgeht, aus der Sicht [X.] zu bestimmen ist, dessen Gegenstand aber die Gegen-leistung aus dem Nutzungsverhältnis darstellt, ist die Umsatzsteuervergütungerfaßt.- 6 -b) Aus der Aufrechnungsmöglichkeit des Verfügungsberechtigten ergibtsich nicht, wie das Berufungsgericht (wohl) meint, daß die Betriebskosten (§ 7Abs. 4 Satz 4 Nr. 1 [X.]) nicht zum Entgelt zählten. Der [X.] bleibt, auch nach Übertragung des Eigentums auf den Berechtigten, fürdie bis dahin abgelaufenen Abrechnungsperioden Inhaber der Ansprüche aufNebenkostenerstattung, insbesondere auf die Umlage der Betriebskosten. [X.] von Nachzahlungen ist er, nicht der neue Eigentümer berech-tigt ([X.], [X.]. v. 14. September 2000, [X.], [X.] 2000, 734; Senat, [X.].v. 14. Dezember 2001, aaO). Hätte er diesen Anspruch, soweit er ab [X.] entstanden ist, nicht an den Berechtigten herauszugeben, könnte er sichwegen der Betriebskosten doppelt schadlos halten. Einmal gegenüber [X.], zum anderen gegenüber dem Berechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1[X.]. Das Gesetz hilft dem dadurch ab, daß es einen eigenständigen, [X.], gegen den Berechtigten gerichteten Anspruch des [X.] auf Erstattung von Betriebskosten (und weiteren Kostennach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2 und 3 [X.]) schafft; die alleinige Möglichkeit ihngeltend zu machen, ist die Aufrechnung gegenüber dem [X.] Berechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.], einschließlich der, seinen Be-standteil bildenden Vergütung der Umsatzsteuer. Soweit der Verfügungsbe-rechtigte die Betriebskosten, die sowohl im Verhältnis zum Mieter als auch zumVerfügungsberechtigten nach der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV zu bemessensind, vom Mieter bereits erstattet erhalten hat, kürzt das Gesetz den Verrech-nungsweg ab. Der Verfügungsberechtigte braucht den von dem Mieter erstat-teten Betrag nicht an den Berechtigten herauszugeben und wegen seinerUnkosten die Aufrechnung mit dem vermögensrechtlichen Erstattungsanspruchzu erklären. Nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1, 2. Halbs. [X.] verbleiben die ein-gezogenen Betriebskosten bei ihm, dafür entfällt der Erstattungsanspruch ge-- 7 -genüber dem Berechtigten. Die Regelung über die Betriebskosten gibt [X.] Grundlage dafür, den [X.] von der Gegenleistung des Nutzerszu lösen und, wie das Berufungsgericht argumentiert, über die [X.] weitere Bestandteile des Mietzinses - hier die Vergütung der [X.] - von der [X.] auszunehmen.c) Auch Sinn und Zweck der Gesamtregelung des Herausgabean-spruchs (§ 7 Abs. 7 Sätze 2 bis 5 [X.]) führen nicht zu diesem Ergebnis.Grund für die Einführung des Anspruchs durch das Entschädigungs- und [X.] vom 27. September 1994 ([X.] I S. 2624) war es, [X.] abzuhelfen, daß Mieteinnahmen aus [X.] vielfach nicht für notwendige Reparatur- und Erhaltungsmaß-nahmen zugunsten des Objekts eingesetzt, sondern für andere Zwecke ver-wendet werden; zugleich sollte einer Verzögerung des Restitutionsverfahrensentgegengewirkt und eine Gleichbehandlung der Berechtigten, unabhängigvom [X.]punkt der Restitution, gefördert werden (BT-Drucks. 12/7588, S. 48;Senat, [X.]Z 142, 111). Im Ergebnis werden die Mieteinnahmen bei demjeni-gen, sei es dem Berechtigten, sei es dem Verfügungsberechtigten, angesam-melt, der als endgültiger Eigentümer des Grundstücks dessen Lasten, insbe-sondere für die Erhaltung und Instandsetzung, zu tragen hat.Die Überlegung des Berufungsgerichts, die Vergütung der [X.] durch den Mieter stehe für [X.] nicht "un-mittelbar" zur Verfügung, weil sie der Verfügungsberechtigte grundsätzlich andas Finanzamt abzuführen habe, geht an dem von § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.]erfaßten Tatbestand, der erfolgreichen Restitution, vorbei. Darauf, ob der Be-rechtigte die Mittel, einschließlich der Umsatzsteuervergütung, zweckgerechtverwendet, übt das Gesetz keinen Einfluß aus. Die [X.] ist auch- 8 -nicht, wie das Berufungsgericht weiter meint, an eine Gegenrechnung [X.], ob nämlich auch der Berechtigte als Vermieter zur Umsatzsteuer hätteoptieren können (§ 9 UStG) und was ihm in diesem Falle nach Abzug der [X.] verblieben wäre. Der Anspruch aus § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.]ist nicht auf Schadensersatz gerichtet, und von der Möglichkeit des Berechtig-ten, seinerseits das von dem Verfügungsberechtigten bezogene Entgelt zu er-wirtschaften, gelöst. Die angestrebte Annäherung der Stellung der [X.] der später restituierten Berechtigten untereinander ist schließlich nicht [X.] hypothetischer Bilanzen des Vermögenswertes, sondern durch pau-schale Zuweisung der den Verfügungsberechtigten zustehenden Entgelte er-folgt.2. Das treuhandähnliche Rechtsverhältnis, das § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.]zwischen den Restitutionsbeteiligten schafft (Senat, [X.]. v. 14. Dezember 2001,aaO; [X.]. v. 28. Juni 2002, [X.], [X.], 2425 = [X.] 2002, 62), [X.] dazu, daß die Umsatzsteuervergütung aus den Mietverhältnissennicht ohne Rücksicht auf die Umsatzsteuerschuld des [X.] ist. Gesetzliches Beispiel des Treuhandgedankens ist die in§ 7 Abs. 7 Satz 4 [X.] dem Verfügungsberechtigten eingeräumte Möglich-keit, dem Herausgabeanspruch bestimmte Kosten entgegenzusetzen (oben 1.b). Hierauf beschränken sich die Auswirkungen der [X.] nicht. Sie kann zu, neben den Herausgabeanspruch tretenden, [X.] des Berechtigten führen (unten III), aber auch eine Kür-zung des herauszugebenden Entgelts mit sich bringen.a) Nicht herauszugeben wäre der auf die Vergütung der [X.], wenn er bei dem Verfügungsberechtigten nureinen durchlaufenden Posten darstellte. Auf diesen, die klageabweisende Ent-- 9 -scheidung der ersten Instanz tragenden Gesichtspunkt, stellt das Berufungsge-richt nur in dem zu 1 c) dargestellten Zusammenhang ab. Er dringt auch unterkeinem weiteren Gesichtspunkt durch. Ein Unternehmer optiert nicht zur Um-satzsteuer, um einen durchlaufenden Posten zu verwalten. Der Verzicht auf dieSteuerfreiheit der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken (Option zurUmsatzsteuer) dient dazu, ihm den sonst nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStGausgeschlossenen Vorsteuerabzug zu ermöglichen. Dem Vermieter eines [X.], der dieses errichtet hat, erlaubt die Option etwa, die Vorsteuer auf [X.] von dem bezogenen Mietzins abzuziehen (§ 15 Abs. 1 UStG).Der Vorsteuerabzug ist aber nicht auf objektgebundene Leistungen beschränkt.Grundsätzlich ist sowohl der steuerliche Umsatz wie der Vorsteuerabzug nichtobjekt-, sondern unternehmensbezogen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1, § 15UStG); die Einzelbesteuerung (vgl. § 16 Abs. 5 UStG) bildet den Ausnahmefall.Die Option des Unternehmers, der ein Grundstück vermietet, zur [X.] es diesem, die Gesamtheit der Güter seines Anlage- und Umlauf-vermögens von der Umsatzsteuer zu entlasten. Dies kann zu einer Reduzie-rung des steuerpflichtigen Umsatzes auf Null oder, in speziell gelagerten [X.], zu einem Vorsteuerüberhang mit der Folge einer Umsatzsteuererstattungführen, die die Liquidität des Unternehmens erhöht. Die Vorstellung, die Um-satzsteuervergütung sei ein durchlaufender Posten, geht hieran vorbei. Dies istauch die Sicht des [X.] und der [X.] und spiegelt sich im Vorbringen der [X.] und ihrer Streit-helferin wider.Die Beklagte hat vorgetragen, sie lasse für sog. Betriebskreise, in deneneine Vielzahl von Objekten unter verwaltungstechnischen Gesichtspunkten [X.] seien (streitgegenständliches Objekt: [X.]), an-hand der [X.] die Umsatzsteuer errechnen, voranmelden und [X.] 10 -Auf höherer Verwaltungsebene liefen die [X.] der einzelnenBuchungskreise zusammen, hier in der von der Niederlassung [X.] Umsatzsteuer. In die Pauschalrechnung flössen alle für den [X.] aufgewandten Vorsteuern ein. Sie sehe sich außerstande, zur [X.] objektbezogenen Vortrag zu erbringen. Die Beklagte stellt [X.] in Abrede, daß ihr als kostenintensiver Verwaltungsorganisation die [X.] zur Umsatzsteuer in besonderem Maße die Möglichkeit eröffnet, allgemeine,nicht objektbezogene Kosten auf die Mieter abzuwälzen, legt allerdings [X.] die Feststellung, daß sie Umsatzsteuer bezahle.b) Damit ist aber die Frage, ob der Verfügungsberechtigte den [X.] der Umsatzsteuervergütung herauszugeben hat, noch nicht ent-schieden. Führt die Option, auf das Unternehmen des [X.], nicht zu einem Vorsteuerüberhang oder zu einer Reduzierung [X.] auf Null, steht den [X.], die der Verfü-gungsberechtigte von den gewerblichen Mietern bezogen hat, eine Umsatz-steuerschuld gegenüber. Hat er die Vergütungen ungekürzt herauszugeben,kann ein Manko auftreten.aa) Dieses könnte nach [X.] bei dem Verfügungs-berechtigten verbleiben, wenn seine Entstehung typischerweise die Folge einerspekulativen Entscheidung wäre, deren Folgen demjenigen, der zur Umsatz-steuer optiert, im Positiven wie im [X.] zuzuordnen sind. So, wie [X.] ein erwirtschafteter Steuerüberhang verbleibt, hätte [X.] restliche Umsatzsteuerschuld ohne Ausgleich auf sich zu nehmen. [X.] zur Umsatzsteuer ist indessen aus den zu a) genannten Gründen [X.] ein betriebliches Erfordernis (vgl. statt aller Bunjes/Geist, UStG,7. Aufl., § 4 Nr. 12, [X.]). Ihre Auswirkungen sind nicht von dem Wegfall des- 11 -steuerpflichtigen Umsatzes oder von einem Steuerüberhang geprägt. Die [X.] führt, jedenfalls auf einem, bei einer typisierenden Betrachtung nicht zu [X.] Sektor, zwar zu einer Entlastung des Unternehmens, nichtaber zur Umsatzsteuerfreiheit.bb) Der Treuhandgedanke gebietet es daher, den Verhältnissen des [X.] Einzelfalls Rechnung zu tragen. Dem sind allerdings im Bereich des§ 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] Grenzen gesetzt, denn der objektbezogene Heraus-gabeanspruch kollidiert mit der unternehmensbezogenen Versteuerung. [X.], wie sich die Umsatzsteuerbelastung bei Nichteinbezie-hung des restituierten Objekts (steuerbarer Mietumsatz und Vorsteuerbeträge)dargestellt hätte, führen nicht weiter. Es geht nicht um den durch die [X.] für ein einzelnes Objekt dem Unternehmen zugeflossenen [X.], sondern um den Umfang der durch die Mieterlöse abzudeckenden Steuer-belastung. [X.] sich diese, wovon die Beklagte ausgeht, objektbezogen [X.], bietet es sich an, auf die Verhältnisse des Unternehmens insgesamtabzustellen. Dies kann in der Weise geschehen, daß die Gesamtheit der vonden Mietern geschuldeten Umsatzsteuervergütung zu den insgesamt absetzba-ren Vorsteuern in ein Verhältnis gesetzt wird ([X.]). Die dem [X.]anteil entsprechende Quote der aus dem restituierten Objekt bezogenenUmsatzsteuervergütung ist, auf dieser Grundlage, an den [X.], der Rest verbleibt dem Verfügungsberechtigten. Ein unvertretbarerErmittlungsaufwand entsteht, wie die Beklagte und deren Streithelferin mitge-teilt haben, hierbei nicht.[X.] -Die Abweisung der Schadensersatzansprüche des [X.] kann mit derbisherigen Begründung nicht aufrechterhalten bleiben. Sie steht in [X.] zur, allerdings erst nach Schluß der Verhandlung vor dem Berufungsge-richt, entwickelten Rechtsprechung des Senats. Danach hat der Verfügungsbe-rechtigte dem Berechtigten Schadensersatz zu leisten, wenn ab dem [X.] entstandene Ansprüche aus dem Nutzungsverhältnis infolge einer ord-nungswidrigen Verwaltung durch den Verfügungsberechtigten erloschen oderaus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht durchsetzbar sind und [X.] hieran ein Verschulden trifft ([X.]. v. 14. [X.] aaO; vgl. auch [X.]. 28. Juni 2002 [X.] Sache ist nicht entscheidungsreif. Zu den Auswirkungen der [X.] Umsatzsteuer ist den Parteien Gelegenheit zum Vortrag zu geben. [X.] die Beklagte für den [X.] ihres Unternehmens darlegungs- und- 13 -beweisbelastet. Zu den Schadensersatzansprüchen haben die Parteien unter-schiedlich vorgetragen. Das Berufungsgericht hat sich, von seinem [X.] folgerichtig, hiermit nicht befaßt; dies ist nachzuholen.Tropf Klein Lemke Gaier [X.]