Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14.12.2016, Az. 1 C 13/16

Der Kläger, ein 1962 geborener [X.] Staatsangehöriger, wendet sich gegen die Heranziehung zu Abschiebungskosten.

Der Kläger kam erstmals 1983 nach [X.]. Er stellte unter Angabe falscher Personalien einen Asylantrag, wurde als Asylberechtigter anerkannt und erhielt eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis. Die Anerkennung wurde 1995 widerrufen; der Aufenthaltstitel ist spätestens 1999 durch Rückkehr des Klägers nach [X.] erloschen. Der Kläger ist im [X.] wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten.

Mit bestandskräftigem Bescheid vom 7. Juni 2005 wies die Beklagte den Kläger gestützt auf den Regelausweisungstatbestand des § 54 Nr. 3 [X.] a.F. aus dem [X.] aus. In der Folgezeit reiste der Kläger wiederholt in das [X.] ein und beging weitere Straftaten. Nach dem Beitritt [X.]s zur [X.] im Jahr 2007 teilte ihm die Beklagte mit, dass eine nachträgliche Befristung der [X.] von Amts wegen nicht in Frage gekommen sei, er aber einen Befristungsantrag stellen könne, über den unter Beurteilung der gegenwärtig von ihm ausgehenden Gefahr zu entscheiden sei. Daraufhin stellte der Kläger im Oktober 2007 einen Befristungsantrag, über den nicht entschieden wurde. Stattdessen wurde er im Februar 2010 und nach erneuter Einreise nochmals im Januar 2011 von der Beklagten nach [X.] abgeschoben.

Mit Leistungsbescheid vom 15. Februar 2011 setzte die Beklagte die vom Kläger zu tragenden Kosten für beide Abschiebungen auf insgesamt 4 764,54 € fest. Der Betrag enthält u.a. die Kosten der Abschiebungshaft im Zusammenhang mit der zweiten Abschiebung in Höhe von 1 843,44 € (24 Tage zu 76,81 €).

Im Klageverfahren begehrte der Kläger u.a. die Aufhebung des Leistungsbescheids hinsichtlich der Kosten der Abschiebungshaft im Zusammenhang mit der zweiten Abschiebung, soweit diese für mehr als sieben Tage in Ansatz gebracht worden sind. Das Verwaltungsgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat den Leistungsbescheid hingegen auch hinsichtlich der Kosten für die vor der zweiten Abschiebung vollstreckte Abschiebungshaft von mehr als sieben Tagen aufgehoben. Er hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass der Kläger nicht in Abschiebungshaft hätte genommen werden dürfen, weil er mit dem Beitritt [X.]s zur [X.] den Status eines freizügigkeitsberechtigten [X.] erlangt habe. Unionsbürger könnten zwar nach einer Verlustfeststellung abgeschoben werden. Auf sie fänden die Vorschriften im [X.] über die Abschiebungshaft aber keine Anwendung. Die vor Erlangung der [X.]chaft nach den Regeln für Drittstaatsangehörige ausgesprochene Ausweisung des Klägers habe mit dem Beitritt [X.]s ihre Wirksamkeit verloren. Sie stehe einer Verlustfeststellung nicht gleich, da bei ihrem Erlass - anders als bei der Ausweisung eines [X.] vor Inkrafttreten des [X.] - die sich aus dem Unionsrecht ergebenden Beschränkungen nicht berücksichtigt werden könnten. Im Übrigen verbiete sich bei der Anordnung von [X.] wegen des hohen Ranges des grundrechtlichen Schutzes vor ungerechtfertigten freiheitsentziehenden Maßnahmen nicht nur eine analoge Anwendung materiellrechtlicher Ermächtigungsgrundlagen, sondern auch eine übermäßig erweiternde Auslegung. Eine solche läge jedoch vor, wenn man der nach nationalem Recht erfolgten Ausweisung trotz unterschiedlicher materieller Voraussetzungen die gleichen Rechtsfolgen wie einer Verlustfeststellung beimessen und damit die Anwendbarkeit des [X.]es über § 11 Abs. 1 und 2 [X.]/[X.] hinaus eröffnen würde.

Die Beklagte macht mit der Revision geltend, eine gegenüber einem Drittstaatsangehörigen verfügte Ausweisung erledige sich nicht mit dem Entstehen eines freizügigkeitsbegründenden Sachverhaltes. § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] umfasse über seinen Wortlaut hinaus wegen der identischen Rechtswirkungen auch eine solche Ausweisung. Mangels einer speziellen Regelung der Abschiebungshaft im [X.]/[X.] komme damit § 62 [X.] zur Anwendung.

Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung.

Der Vertreter des [X.] beim [X.] beteiligt sich am Verfahren. Er teilt die Auffassung der Beklagten zur [X.] Wirkung der Ausweisung. Dem Freizügigkeitsrecht sei durch einen Anspruch auf Überprüfung und Befristung der aufenthaltsbeschränkenden Maßnahme nach den Maßstäben des Freizügigkeitsrechts Rechnung zu tragen.

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht ist zwar unter Verstoß gegen [X.] Recht davon ausgegangen, dass bei Unionsbürgern die Vorschriften des [X.]es über die Anordnung von Abschiebungshaft und die Geltendmachung der hierbei entstehenden Kosten generell keine Anwendung finden (1.). Gleiches gilt für die Annahme, dass die vor Erlangung des [X.] ausgesprochene Ausweisung des [X.] mit dem Beitritt [X.] zur [X.] im Jahr 2007 unwirksam geworden ist (2.). Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Nach dem Beitritt [X.] zur [X.] bedurfte es einer rechtsmittelfähigen Entscheidung der Ausländerbehörde, ob beim Kläger auch die regelmäßig strengeren Voraussetzungen für eine Beschränkung des [X.]s vorliegen. Ohne diese Entscheidung durfte die Beklagte von der - weiterhin wirksamen - Ausweisung keinen Gebrauch machen. Dies führt zur Rechtswidrigkeit der Abschiebungen mit der Folge, dass der Kläger nicht für die noch im Streit befindlichen Abschiebungshaftkosten anlässlich der zweiten Abschiebung haftet (3.).

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Leistungsbescheids ist die Sach- und Rechtslage bei seinem Erlass. Mithin finden das [X.] - [X.] - in der Fassung des am 4. August 2009 in [X.] getretenen Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten ([X.]) vom 30. Juli 2009 ([X.]) und das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern - [X.]/[X.] - in der am 1. März 2008 in [X.] getretenen Fassung des Gesetzes zur Änderung des Bundespolizeigesetzes und anderer Gesetze ([X.]) vom 26. Februar 2008 ([X.]) Anwendung. Die im Rahmen der Prüfung des Leistungsbescheids inzident zu beurteilende Rechtmäßigkeit der zweiten Abschiebung und der in diesem Zusammenhang angeordneten Abschiebungshaft bestimmt sich hingegen nach der seinerzeit geltenden Rechtslage (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 2012 - 1 [X.] 13.11 - BVerwGE 144, 230 Rn. 29).

Der angefochtene Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in § 66 Abs. 1 und § 67 Abs. 1 und 3 [X.]. Nach § 66 Abs. 1 [X.] hat der Ausländer u.a. die Kosten zu tragen, die durch die Durchsetzung einer Abschiebung entstehen. Den Umfang der zu erstattenden Kosten bestimmt § 67 Abs. 1 [X.]. Danach umfassen die Kosten der Abschiebung auch die bei der Vorbereitung und Durchführung der Maßnahme entstehenden Verwaltungskosten einschließlich der Kosten für eine Abschiebungshaft nach § 62 [X.]. Die Kosten werden nach § 67 Abs. 3 Satz 1 [X.] durch Leistungsbescheid in Höhe der tatsächlich entstandenen Kosten erhoben.

1. Der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen steht nicht entgegen, dass der Kläger als [X.] Staatsangehöriger Unionsbürger ist. Zwar findet das [X.] auf Unionsbürger grundsätzlich keine Anwendung (BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 - 1 [X.] 21.07 - BVerwGE 129, 243 Rn. 15). Das Freizügigkeitsgesetz/[X.] enthält in § 11 Abs. 1 und 2 [X.]/[X.] aber Rückverweisungen auf das [X.].

Die hier einschlägigen Regelungen über die Abschiebungshaft in § 62 [X.] und über die Haftung des Ausländers für die Abschiebungskosten in §§ 66 und 67 [X.] finden sich zwar nicht im Katalog der nach § 11 Abs. 1 [X.]/[X.] auf freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger anwendbaren Bestimmungen. Nach § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] findet das [X.] aber auch Anwendung, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt festgestellt hat, sofern das Freizügigkeitsgesetz/[X.] keine besonderen Regelungen trifft. Dieser umfassende Verweis in § 11 Abs. 2 [X.] dient als Auffangnorm und greift, soweit sich im Freizügigkeitsgesetz/[X.] keine Rückausnahme findet. Wie sich aus § 7 Abs. 1 [X.]/[X.] ergibt, geht das Freizügigkeitsgesetz/[X.] von der grundsätzlichen Möglichkeit der Abschiebung eines Unionsbürgers aus, enthält hinsichtlich ihrer Durchführung aber keine eigenen Regelungen. Damit richtet sich die Abschiebung von Unionsbürgern nach den allgemeinen Regeln des [X.]es (so zutreffend auch Nr. 11.2.2 der [X.] zum Freizügigkeitsgesetz/[X.] - [X.] zum [X.]/[X.] - vom 3. Februar 2016 ). Dies gilt auch für die Bestimmungen über die Inhaftnahme zur Sicherung einer Abschiebung und die Haftung für die Kosten einer Abschiebung. Bei der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des [X.]es sind allerdings die Grundsätze des Unionsrechts über die Einschränkung des [X.]s von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen innerhalb der [X.] zu beachten (vgl. Nr. 11.0.3 und speziell zur Abschiebehaft Nr. 7.1.5 der [X.] zum [X.]/[X.]).

2. Der Anwendung des § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen, dass im Fall des [X.] keine Verlust- oder Nichtbestehensfeststellung ergangen ist. Denn der Kläger ist vor dem Beitritt des [X.] seiner Staatsangehörigkeit in die [X.] und damit vor Erlangung des Unionsbürgerstatus nach den für Drittstaatsangehörige geltenden Regeln bestandskräftig ausgewiesen worden. Diese Ausweisung ist weiterhin wirksam (a) und steht im Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] einer Verlustfeststellung gleich (b).

a) Die 2005 auf den Regelausweisungstatbestand des § 54 Nr. 3 [X.] a.[X.] gestützte Ausweisung des [X.] diente der Gefahrenabwehr und hatte nach § 11 Abs. 1 [X.] ein gesetzliches Verbot der Wiedereinreise und des Aufenthalts zur Folge. Diese Ausweisung hat sich 2007 mit dem Beitritt [X.] zur [X.] nicht erledigt (aa). Ihre Unwirksamkeit ergibt sich auch nicht aus dem Fehlen einer Befristungsentscheidung (bb).

aa) Nach allgemeinem Verwaltungsrecht - hier Art. 43 Abs. 2 VwVfG BY - bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Diese Regelung ist Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze, insbesondere des Grundsatzes der Rechtssicherheit. Mit dem Beitritt [X.] zur [X.] hat sich die Ausweisung des [X.] insbesondere nicht durch Wegfall des [X.] auf andere Weise erledigt. Der Kläger ist als Unionsbürger weiterhin möglicher Adressat eines Einreise- und Aufenthaltsverbots zum Zwecke der Gefahrenabwehr. Dass sich mit Erlangung des Unionsbürgerstatus die Sach- und Rechtslage geändert hat, ändert daran nichts. Die Ausweisung hat mit Erlangung des Unionsbürgerstatus weder ihre Eignung, rechtliche Wirkungen zu erzeugen, noch die ihr innewohnende Steuerungsfunktion verloren (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 2011 - 1 [X.] 2.10 - BVerwGE 139, 337 Rn. 14 m.w.[X.]). Auch im Freizügigkeitsgesetz/[X.] und im [X.] findet sich keine Regelung, wonach die Ausweisung eines Drittstaatsangehörigen mit der Erlangung des Unionsbürgerstatus wirkungslos wird. Unionsbürger können seit dem Inkrafttreten des [X.]/[X.] am 1. Januar 2005 zwar nicht mehr ausgewiesen werden; an die Stelle der Ausweisung ist bei ihnen die Verlustfeststellung getreten (§ 6 [X.]/[X.]), die ebenfalls ein gesetzliches Einreise- und Aufenthaltsverbot zur Folge hat (§ 7 Abs. 2 [X.]/[X.]). Diese Rechtsänderung führte nicht zur Unwirksamkeit einer zuvor bestandskräftig verfügten Ausweisung (BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 - 1 [X.] 21.07 - BVerwGE 129, 243 Rn. 14 f.). Dies gilt auch in Fällen, in denen die Ausweisung vor Erlangung des Unionsbürgerstatus nach den für Drittstaatsangehörige geltenden Regelungen erfolgte (BVerwG, Urteil vom 25. März 2015 - 1 [X.] 18.14 - BVerwGE 151, 361 Rn. 13). Dem Aufenthaltsrecht ist auch nicht zu entnehmen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine Ausweisung, die - wie hier - nach Inkrafttreten des [X.]/[X.] ausgesprochen wurde, mit dem Entstehen eines freizügigkeitsrelevanten Sachverhalts gegenstandslos werden soll.

Unionsrecht steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) gehört zu den anerkannten allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts auch die Rechtssicherheit, zu der die Bestandskraft von Verwaltungsakten beiträgt, die nach Ablauf angemessener Klagefristen oder Erschöpfung des Rechtswegs eintritt. Zwar kann die zuständige Behörde, wenn sich im Nachhinein die Unvereinbarkeit einer Verwaltungsentscheidung mit dem Unionsrecht zeigt, dazu verpflichtet sein, ihre bestandskräftige Entscheidung zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern. Dies ändert aber nichts daran, dass ein bestandskräftiger Verwaltungsakt wirksam bleibt, solange er nicht geändert wird ([X.], Urteile vom 13. Januar 2004 - [X.]-453/00 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2004:17], [X.] und [X.] - Rn. 24 ff., vom 19. September 2006 - [X.]-392/04, 422/04 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2006:586], [X.] und [X.] - Rn. 51 f. und vom 12. Februar 2008 - [X.]-2/06 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2008:78], [X.] - Rn. 37 f.). Dies gilt erst recht, wenn die mögliche Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht - wie hier - erst durch eine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eintritt. Auch der Richtlinie 2004/38/[X.] des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung ([X.]) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der [X.]/[X.], 68/360/[X.], 72/194/[X.], 73/148/[X.], 75/34/[X.], 75/35/[X.], 90/364/[X.], 90/365/[X.] und 93/96/[X.] ([X.] [X.]) - [X.] - ist nicht zu entnehmen, dass die an die Ausweisung eines nunmehrigen Unionsbürgers anknüpfenden gesetzlichen Sperrwirkungen mit dem Beitritt des [X.] seiner Staatsangehörigkeit zur [X.] unwirksam werden.

bb) Nach dem Beitritt [X.] zur [X.] war zwar über eine Befristung des mit der Ausweisung eingetretenen Einreise- und Aufenthaltsverbots nach der Befristungsregelung in § 7 Abs. 2 [X.]/[X.] zu entscheiden, die in sinngemäßer Anwendung auch die fortwirkenden Rechtsfolgen einer vor dem Beitritt ergangenen Ausweisung erfasst und den Vorgaben in Art. 32 [X.] hinsichtlich der zeitlichen Wirkungen eines Aufenthaltsverbots entspricht (BVerwG, Urteil vom 25. März 2015 - 1 [X.] 18.14 - BVerwGE 151, 361 Rn. 14 m.w.[X.]). Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Ausweisung. Nach der Rechtsprechung des [X.] dürfen einem Unionsbürger zwar unabhängig vom rechtlichen Schicksal eines nach nationalem Recht bestandskräftigen Verwaltungsakts dessen Wirkungen nicht entgegengehalten werden, wenn diese mit zwingenden, unmittelbar anwendbaren Bestimmungen des Unionsrechts unvereinbar sind ([X.], Urteil vom 29. April 1999 - [X.]-224/97 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:1999:212], [X.]iola - Rn. 25 ff.). Dies war hier nach dem Beitritt [X.] zur [X.] und der damit verbundenen Änderung der Sach- und Rechtslage aber nicht der Fall. Die [X.] gesetzlichen Wirkungen der Ausweisung des [X.] sind auf [X.] nach dem Beitritt [X.] zur [X.] an der [X.] zu messen (BVerwG, Urteil vom 25. März 2015 - 1 [X.] 18.14 - BVerwGE 151, 361 Rn. 14 m.w.[X.]). Danach ist dem unionsrechtlichen [X.] dadurch Rechnung zu tragen, dass Unionsbürger nach Maßgabe des Art. 32 [X.] eine Befristung der [X.] verlangen können. Das Unionsrecht enthält hingegen keine Regelung, derzufolge eine aufenthaltsbeendende Maßnahme bei Nichtvorliegen eines eine Beschränkung der Freizügigkeit rechtfertigenden Grundes ohne eine solche Befristung wirkungslos wird. Art. 32 Abs. 1 Satz 2 [X.] enthält lediglich eine Bearbeitungsfrist bei Stellung eines Antrags, deren fruchtloser Ablauf nicht sanktioniert ist. Auch Art. 32 Abs. 2 [X.] ist zu entnehmen, dass allein das Bestehen eines Befristungsanspruchs das durch eine aufenthaltsbeendende Maßnahme entstandene Einreise- und Aufenthaltsverbot nicht zum Wegfall bringt.

b) Die vor Erlangung des Unionsbürgerstatus erlassene und weiterhin wirksame Ausweisung des [X.] steht im Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] einer Verlustfeststellung gleich. Der [X.] hat bereits entschieden, dass § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] über seinen Wortlaut hinaus nicht nur für Verlustfeststellungen, sondern auch für "Altausweisungen" von Unionsbürgern gilt, die vor Inkrafttreten des [X.]/[X.] am 1. Januar 2005 verfügt worden sind. Begründet hat er dies damit, dass die Verlustfeststellung nach § 6 [X.]/[X.] intertemporal dem auf einer bestandskräftigen Ausweisung beruhenden Verlust des [X.]s gleichsteht, da sich die Rechtswirkungen beider Rechtsakte entsprechen (BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 - 1 [X.] 21.07 - BVerwGE 129, 243 Rn. 14 f.). Dies gilt auch dann, wenn die Ausweisung erfolgt ist, bevor der Unionsbürger eine Freizügigkeitsberechtigung erlangt hatte und noch nach den für Drittstaatsangehörige geltenden Regeln ausgewiesen worden war (BVerwG, Urteil vom 25. März 2015 - 1 [X.] 18.14 - BVerwGE 151, 361 Rn. 13). Der Hinweis des Berufungsgerichts, der der Entscheidung des [X.]s vom 25. März 2015 zugrunde liegende Sachverhalt sei mit dem [X.] nicht vergleichbar, da der Drittstaatsangehörige seinerzeit vor Inkrafttreten des [X.]/[X.] ausgewiesen worden sei, ändert nichts am Aussagegehalt des vom [X.] aufgestellten - weitergehenden - Rechtssatzes, durch den die in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittene Rechtsfrage geklärt werden sollte, ob § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] auch dann Anwendung findet, wenn die Ausweisung - wie hier - nicht gegenüber einer freizügigkeitsberechtigten Person, sondern gegenüber einem nicht freizügigkeitsberechtigten Drittstaatsangehörigen ausgesprochen worden ist, auf den das Freizügigkeitsgesetz/[X.] erst nachträglich Anwendung findet.

Dieser (erweiternden) Auslegung des § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] steht nicht entgegen, dass bei Unionsbürgern grundsätzlich eine Vermutung für ein [X.] spricht. Denn diese Vermutung greift nicht, wenn gegen den Betroffenen - wie hier - eine bestandskräftige und weiterhin wirksame Ausweisungsverfügung ergangen ist, die kraft Gesetzes mit einem Einreise- und Aufenthaltsverbot verknüpft ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts überzeugen im Übrigen auch in der Sache nicht. Sie verkennen den Unterschied zwischen den rechtlichen Voraussetzungen für eine Ausweisung und eine Verlustfeststellung und den gesetzlichen Wirkungen beider Maßnahmen. Ein Wegfall der gesetzlichen Wirkungen der Ausweisung käme nur in Betracht, wenn dieser Verwaltungsakt aufgehoben oder aber seine Rechtsfolgen nach dem Unionsrecht nicht mehr zulässig wären. Keine dieser beiden Voraussetzungen ist mit dem Beitritt [X.] zur [X.] eingetreten. Vielmehr stimmen die aufenthaltsrechtlichen Wirkungen der Ausweisung mit denjenigen der Verlustfeststellung überein. Sie sind mit dem Beitritt allerdings wie die Verlustfeststellung an den unionsrechtlichen Vorgaben der [X.] zu messen. Soweit das Berufungsgericht auf die unterschiedlichen rechtlichen Voraussetzungen hinweist, ist diesem Gesichtspunkt von der Ausländerbehörde im Befristungsverfahren Rechnung zu tragen. Gegen eine Gleichstellung beider Maßnahmen im Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] spricht auch nicht der hohe Rang des grundrechtlichen Schutzes vor ungerechtfertigten freiheitsentziehenden Maßnahmen. Die aufenthaltsrechtliche Gleichstellung einer in ihren Rechtswirkungen [X.] Ausweisung mit einer Verlustfeststellung führt angesichts des Umstandes, dass beide Maßnahmen der Gefahrenabwehr dienen und in ihren aufenthaltsrechtlichen Wirkungen übereinstimmen, nicht zu einer unzulässigen, erweiternden Auslegung des § 11 Abs. 2 [X.]/[X.]. Außerdem hat die Anwendung des § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] nur zur Folge, dass die mit der Ausweisung eingetretene Ausreisepflicht nach Erlangung des Unionsbürgerstatus weiterhin als Grundlage für eine Abschiebung herangezogen werden kann. Dies ändert aber nichts daran, dass die Abschiebung und damit einhergehende freiheitsentziehende Maßnahmen ihrerseits rechtmäßig sein müssen (vgl. nachfolgend 3.).

3. Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Nach der Rechtsprechung des [X.]s haftet der Ausländer für die Kosten einer Abschiebung nur, wenn die zu ihrer Durchsetzung ergriffenen Amtshandlungen und Maßnahmen ihn nicht in seinen Rechten verletzen. Insoweit trifft das [X.] für Maßnahmen, die - wie die Abschiebung und eine damit einhergehende Abschiebungshaft - selbständig in Rechte des Ausländers eingreifen, eine eigenständige und vorrangige Regelung gegenüber den Vorschriften des Verwaltungskostengesetzes, auf die § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] nur verweist, soweit das [X.] keine abweichende Regelung enthält. Folglich können nur die Kosten einer rechtmäßigen Abschiebungshaft geltend gemacht werden. Deren Rechtmäßigkeit ist aus der behördlichen Sicht bei ihrer Durchführung - also ex ante - zu beurteilen (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2012 - 10 [X.] 6.12 - BVerwGE 144, 326 Rn. 20 ff.).

a) Der Rechtmäßigkeit der Abschiebungshaft steht nicht entgegen, dass der Kläger als [X.] Staatsangehöriger inzwischen Unionsbürger ist, da wegen der weiterhin wirksamen Ausweisung die Rückverweisung in § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] auf das [X.] greift.

Auch dem Unionsrecht ist nicht zu entnehmen, dass ausreisepflichtige Unionsbürger nicht in Abschiebungshaft genommen werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 17. Februar 2005 - [X.]-215/03 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2005:95], [X.] - Rn. 40 f.) berühren Abschiebungs(haft)maßnahmen zwar [X.] des unionsrechtlichen [X.]s; sie können aber aufgrund einer ausdrücklichen Ausnahmevorschrift, die eine Beschränkung des Aufenthaltsrechts erlaubt, gerechtfertigt sein. Als eine solche Bestimmung hat der [X.] in Bezug auf Dienstleistungserbringer Art. 8 der Richtlinie 73/148/[X.] des Rates vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der [X.] auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs ([X.] [X.]) angesehen. Danach konnten die Mitgliedstaaten das Aufenthaltsrecht von Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten beschränken, soweit die Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt waren. Diese Richtlinie ist inzwischen in der [X.] aufgegangen. Dort findet sich in Art. 27 für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen eine vergleichbare Ausnahmevorschrift, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Beschränkung des Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit ermöglicht.

b) Die Rechtswidrigkeit der Abschiebungshaft ergibt sich aber daraus, dass die Beklagte vor einer Abschiebung des [X.] zunächst von Amts wegen hätte entscheiden müssen, ob nach Erlangung des Unionsbürgerstatus auch die regelmäßig strengeren Voraussetzungen für eine Beschränkung des [X.]s vorliegen.

Diese Entscheidung kann, muss aber nicht zwingend in Form einer Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 [X.]/[X.] ergehen (vgl. Ziff. 7.2.8.4 der [X.] zum [X.]/[X.]). Sie kann auch im Rahmen einer - die unionsrechtlichen Anforderungen an die Aufrechterhaltung des Einreise- und Aufenthaltsverbots beachtenden - Befristungsentscheidung nach § 7 Abs. 2 [X.]/[X.] erfolgen. Wählt die Ausländerbehörde den Weg über eine Befristung, muss sie auch prüfen, ob auf der Grundlage einer aktuellen Gefährdungsprognose und Verhältnismäßigkeitsentscheidung die Voraussetzungen für eine Befristung auf Null vorliegen (BVerwG, Urteil vom 25. März 2015 - 1 [X.] 18.14 - BVerwGE 151, 361 Rn. 31). Das Ergebnis ihrer Prüfung hat sie dem Betroffenen in einer rechtsmittelfähigen Entscheidung mitzuteilen. Die formellen Anforderungen des Art. 30 der [X.] betreffen unmittelbar zwar nur Entscheidungen, die das [X.] beschränken. Nach Sinn und Zweck gilt aber jedenfalls das dieser Vorschrift zu entnehmende Erfordernis einer rechtsmittelfähigen Entscheidung (vgl. Art. 30 Abs. 3 Satz 1 [X.]) auch, wenn die Ausländerbehörde keine Verlustfeststellung trifft, sondern vor der Durchsetzung der auf einer weiterhin wirksamen Ausweisung beruhenden Ausreisepflicht das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Beschränkung des [X.]s im Rahmen einer Befristungsentscheidung prüft. Denn nur so ist sichergestellt, dass das in der [X.] näher ausgestaltete [X.] auch in Fallkonstellationen, in denen vor Entstehung eines freizügigkeitsrelevanten Sachverhalts eine aufenthaltsbeendende Maßnahme in Form einer weiterhin wirksamen Ausweisung ergangen ist, nicht unterlaufen wird.

Vorliegend ist nach dem Beitritt [X.] zur [X.] und vor Abschiebung des [X.] weder eine Verlustfeststellung noch eine rechtsmittelfähige Befristungsentscheidung ergangen. Allein die formlose und nicht näher begründete Mitteilung der Beklagten an den Kläger vom Oktober 2007, dass die Voraussetzungen für eine Befristung von Amts wegen nach dem Beitritt [X.] zur [X.] nicht vorlägen und die Ausweisung des [X.] sowohl mit dem Freizügigkeitsgesetz/[X.] als auch mit der [X.] zu vereinbaren sei, genügte nicht den unionsrechtlichen Vorgaben. Im Übrigen hat die Beklagte den Kläger in diesem Schreiben auf die Möglichkeit eines [X.] hingewiesen, über den von ihm daraufhin gestellten Antrag aber nicht entschieden. Dabei kann dahinstehen, aus welchen Gründen keine Befristung erfolgt ist. Allein das Nichtvorliegen der von der Beklagten angeforderten Unterlagen enthob die Beklagte nicht von ihrer Bescheidungspflicht; einer Verletzung verfahrensrechtlicher Mitwirkungspflichten hätte sie im Rahmen einer Befristungsentscheidung Rechnung tragen können und müssen.

Hat die Ausweisung des [X.] zwar nicht ihre Wirksamkeit verloren, so dass sie grundsätzlich als Grundlage für eine Abschiebung herangezogen werden konnte, fehlte es aber an einer nach dem Beitritt [X.] zur [X.] erforderlichen rechtsmittelfähigen Entscheidung der Beklagten, ob von dem mit der Ausweisung verbundenen Einreise- und Aufenthaltsverbot im Einklang mit dem Unionsrecht weiterhin Gebrauch gemacht werden darf und soll, führt schon dies zur Rechtswidrigkeit der Abschiebung und der in diesem Zusammenhang angeordneten Abschiebungshaft. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob materiell eine Beschränkung des [X.]s des [X.] wegen einer von ihm ausgehenden Gefahr im maßgeblichen Zeitpunkt Ende 2010/Anfang 2011 weiterhin gerechtfertigt war und die weiteren Voraussetzungen für eine (rechtmäßige) Abschiebungshaft vorlagen.

4. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die sich nicht mit eigenen Anträgen am Kostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO).